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摘 要： 【內(nèi)容摘要】 基于抗訴的法律監(jiān)督性質(zhì)，我國刑事訴訟法未規(guī)定檢察機關為被告人利益提起抗訴，即使抗訴客觀上有利于被告人，目的也是為了保證法律的正確實施，不受上訴不加刑規(guī)定的限制。檢察官上訴(抗訴)是否適用上訴不加刑原則，有日、德不同模式。在日本，
【內(nèi)容摘要】 基于抗訴的法律監(jiān)督性質(zhì)，我國刑事訴訟法未規(guī)定檢察機關為被告人利益提起抗訴，即使抗訴客觀上有利于被告人，目的也是為了保證法律的正確實施，不受上訴不加刑規(guī)定的限制。檢察官上訴(抗訴)是否適用上訴不加刑原則，有日、德不同模式。在日本，檢察官作為公共利益的代表人，負有請求正當適用法律的職責;上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者辯方其他主體為了被告人利益上訴，檢察官上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受限制。德國刑事訴訟法典則規(guī)定，檢察官得為被告人利益上訴;僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。我國與日本模式相同，是否改采德國模式，應由立法機關決定。
【關鍵詞】 上訴不加刑 抗訴 法律監(jiān)督 為被告人利益抗訴 客觀上有利于被告人
【基本案情】2019年6月5日18時許，某央企紀檢干部余金平與朋友王某等四人前往北京市海淀區(qū)五棵松附近聚餐，期間喝了四兩左右42度白酒。20時30分左右聚餐結(jié)束，余金平步行離開，21時2分39秒，到達單位。21時4分35秒，余金平駕駛小客車駛離單位停車場。
21時28分37秒，余金平駕車由南向北行駛至北京市門頭溝區(qū)河堤路1公里處，在行車道內(nèi)持續(xù)向右偏離并進入人行道，車輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車輛前機器蓋和前擋風玻璃，后再次騰空并向右前方連續(xù)翻滾直至落地，致宋某當場因顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡。后余金平駕車撞擊道路右側(cè)護墻，校正行車方向回歸行車道，未停車并駛離現(xiàn)場。
21時33分30秒，余金平駕車進入其居住地北京市門頭溝區(qū)某小區(qū)地下車庫。21時33分53秒，余金平停車熄火并繞車查看車身，發(fā)現(xiàn)車輛右前部損壞嚴重，右前門附近有斑狀血跡。21時34分27秒，余金平返回駕駛室，取出毛巾并擦拭車身血跡。21時35分25秒，余金平擦拭車身完畢，攜帶毛巾走出地下車庫，并將毛巾拋棄至地庫出口通道右側(cè)墻上。21時36分50秒，余金平離開小區(qū)步行前往現(xiàn)場。到現(xiàn)場以后發(fā)現(xiàn)有圍觀人群，聽有人議論說撞死人后離開現(xiàn)場。
6月6日0時55分40秒，余金平進入某足療店，期間其妻打電話沒敢接，并直接關機。4時左右，余金平打開手機，接到其妻電話。其妻告訴他昨天夜里警察來家里找他，說他撞死一個人。其妻勸他自首，他感覺自己也跑不掉了，于是前往北京市公安局門頭溝分局交通支隊投案。5時30分，余金平接受呼氣式酒精檢測，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。6時12分，余金平接受血液酒精檢驗，但未檢出酒精。經(jīng)北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定，余金平發(fā)生事故時系酒后駕車，且駕車逃逸，負事故全部責任。當日，余金平被北京市公安局門頭溝分局刑事拘留。6月17日，余金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經(jīng)濟損失共計人民幣160萬元，獲得了被害人近親屬的諒解。6月18日，余金平被逮捕，7月23日被北京市門頭溝區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?/p>
8月2日，北京市門頭溝區(qū)人民檢察院以京門檢一部刑訴(2019)115號起訴書指控余金平犯交通肇事罪，向北京市門頭溝區(qū)人民法院提起公訴。檢察機關認為余金平具有自首情節(jié)，認罪認罰，賠償被害人家屬并獲得諒解，提出有期徒刑3年、緩刑4年的量刑建議。余金平在辯護人的見證下簽署了具結(jié)書。
8月13日，北京市門頭溝區(qū)人民法院公開開庭審理了本案。〔1〕一審法院認為，被告人余金平作為一名紀檢干部，本應嚴格要求自己，明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車，且在發(fā)生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此公訴機關建議判處緩刑的量刑建議不予采納。鑒于余金平自動投案，到案后如實供述犯罪事實，可認定為自首，依法減輕處罰;其系初犯，案發(fā)后其家屬積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。遂判決被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑2年。〔2〕
一審宣判后，余金平上訴請求改判適用緩刑，檢察機關以未采納量刑建議為由提出抗訴。北京市第一中級人民法院經(jīng)開庭審理，判決如下：(1)駁回北京市門頭溝區(qū)人民檢察院的抗訴及余金平的上訴;(2)撤銷北京市門頭溝區(qū)人民法院(2019)京0109刑初138號刑事判決;(3)上訴人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑3年6個月。
【裁判要旨】
北京市第一中級人民法院認為，上訴人余金平違反交通運輸管理法規(guī)，駕駛機動車發(fā)生重大事故，致一人死亡，并負事故全部責任，且在肇事后逃逸，其行為已構成交通肇事罪。余金平因在交通運輸肇事后逃逸，依法應對其在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)處罰。鑒于余金平在發(fā)生本次交通事故前飲酒，屬酒后駕駛機動車輛，據(jù)此應對其酌予從重處罰。其在案發(fā)后自動投案，認罪認罰且在家屬的協(xié)助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據(jù)此可對其酌予從輕處罰。原審人民法院根據(jù)余金平犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作出的判決，認定余金平犯交通肇事罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪正確，審判程序合法，但認定余金平的行為構成自首并據(jù)此對其減輕處罰，以及認定余金平酒后駕駛機動車卻并未據(jù)此對其從重處罰不當，一并予以糾正。〔3〕
一、問題的提出
余金平交通肇事案一審、二審引發(fā)自首與認罪認罰認定、量刑建議的法律效力、上訴不加刑原則的適用等實體法與程序法諸多爭議，特別是引起了空前的網(wǎng)絡熱議。〔4〕關于是否構成自首與認罪認罰，可以通過一審、二審判決書等材料了解案情，在回歸案件事實與證據(jù)，本諸立法與結(jié)合理論的基礎上，深入地開展分析與研判。〔5〕至于量刑建議的法律效力，已為立法所明確，理論上也有通說。〔6〕本案最大的爭議是，在檢察機關提出有利于被告人的抗訴的情況下，二審加重原判刑罰的判決是否違反上訴不加刑原則。
余金平案二審改判加刑，引發(fā)了關于抗訴的效力，以及是否適用上訴不加刑原則的熱烈討論。一種觀點認為，根據(jù)《刑事訴訟法》第237條第2款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”的規(guī)定，本案二審改判加刑合法，并未違反第237條第1款所規(guī)定的上訴不加刑原則。〔7〕另一種觀點認為，本案抗訴與上訴具有同向性，即均為被告人利益求輕，二審改判加刑無視抗訴意旨，違背“禁止不利益變更原則”，違反上訴不加刑原則。〔8〕
判斷余金平案二審判決是否違反上訴不加刑原則，不能為表象所惑或憑借感性判斷，也不能生搬硬套某一國的規(guī)則，而需要從本國法律規(guī)定與本土理論出發(fā)，結(jié)合域外不同立法與理論進行分析。當今世界各國，為了保障被告人的上訴權利，解除被告人上訴的顧慮，都規(guī)定了上訴不加刑原則。即僅被告人一方提出上訴，二審不得加重刑罰。而對于檢察官上訴(我國稱為“抗訴”)，基于法律效力的不同規(guī)定，二審可否加刑則存在不同模式。依據(jù)日本模式，上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者為了被告人利益上訴(提起主體為被告人的法定代理人、保佐人、原審的代理人、辯護人等)。而作為公共利益代表人的檢察官，負有請求正當適用法律的職責，其上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受上訴不加刑原則的限制。〔9〕依據(jù)德國模式，德國《刑事訴訟法》第331條明確規(guī)定“禁止不利變更”原則，檢察官得為被告人利益上訴;僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。〔10〕因此，對于檢察官上訴是否可以加刑，國際上存在不同的訴訟法理與程序規(guī)則。
余金平案二審判決引發(fā)爭議，表明中國刑事訴訟制度發(fā)展面臨守正與革新的沖突。本案二審判決是守正，是對法律的“忠實”遵守，并不違反現(xiàn)行法中的上訴不加刑原則，在域外也有立法例，且符合中國傳統(tǒng)訴訟法理，也與現(xiàn)代多元訴訟法理契合。而該判決之所以引發(fā)質(zhì)疑，源于檢察機關抗訴意旨與被告人上訴請求存在競合，二審法院在否定抗訴的同時，加重了上訴人的原判刑罰，從而產(chǎn)生某種違和感與情感認知困難。筆者認為，回應余金平案二審改判是否違反上訴不加刑原則的疑問，應根據(jù)現(xiàn)行法律，并結(jié)合訴訟法理，進而作出理性判斷。
二、上訴不加刑原則的立法解讀
判斷余金平案二審判決是否違反法定的上訴不加刑原則，需要追根溯源，尋求立法原意及其理論根據(jù)。
(一)立法規(guī)定
新中國成立后，在刑事訴訟法的起草過程中，圍繞是否規(guī)定上訴不加刑原則及如何規(guī)定，有過激烈討論，一直存在爭議。《中華人民共和國刑事訴訟法草案(1957年5月18日草稿)》第269條規(guī)定了上訴不加刑原則，即“對于為被告人的利益而上訴的案件，第二審人民法院不能加重被告人的刑罰，也不能因判刑太輕而撤銷原判決發(fā)回重審。同一案件人民檢察院已經(jīng)提出不利于被告人的抗議或者自訴人已經(jīng)上訴的，應當不受前款規(guī)定的限制。(附注：有人主張：對原審適用法律條文錯誤、認定犯罪性質(zhì)錯誤的，上訴審可以加重刑罰。)”其后的草稿對此不斷修改。至1963年3月13日四稿、4月1日五稿、4月10日六稿，則不再規(guī)定上訴不加刑原則。〔11〕
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1979年首部《刑事訴訟法》最終確立了中國式上訴不加刑原則。該法第137條第1款規(guī)定，“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”;第2款規(guī)定，“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”。由此，立法確立了上訴不加刑原則及其除外規(guī)則。
首先，第137條第1款規(guī)定的是各國刑事訴訟中上訴不加刑原則的共性內(nèi)容，即僅被告人上訴及辯方其他主體為被告人利益提起上訴，二審不得加刑。其中，為被告人利益提起上訴的主體即被告人的法定代理人、辯護人、近親屬。域外立法對此多有明確規(guī)定。如法國《刑事訴訟法》第515條第2款規(guī)定，上訴法院不得僅僅因為被告人、應負民事責任的人、民事當事人或保險人提起上訴，或者其中一人提出上訴，即加重對上訴人的處罰。再如意大利《刑事訴訟法》第597條第3款規(guī)定，當上訴僅由被告人提出時，法官不得科處在刑種或刑度上更為嚴厲的刑罰，不得適用新的或更為嚴厲的保安處分。
其次，第137條第2款則確立了控方主體抗訴(上訴)的情況下，即檢察機關提出抗訴及自訴人提出上訴的，上訴不加刑原則不再適用的除外規(guī)則。法國與意大利刑事訴訟法典則規(guī)定了檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰。法國《刑事訴訟法》第515條第1款規(guī)定，就檢察院提出的上訴，上訴法院可以或者確認原判，或者向有利于或不利于被告人的方向，撤銷原判之全部或一部分。意大利《刑事訴訟法》第597條第2款規(guī)定，當提出上訴的人是公訴人時，(1)如果上訴涉及的是處罰判決，法官可以在一審法官的權限范圍內(nèi)對行為基于更為嚴重的法律定性，改變刑罰種類，增加刑罰的量，撤銷優(yōu)惠措施，在必要時適用保安處分，并且采取法律規(guī)定或者允許的任何其他處置;(2)如果上訴涉及的是開釋判決，法官可以宣告有罪判決并決定采用第一項列舉的處置，或者基于與一審判決所列舉的原因不同的其他原因宣告開釋;(3)如果法官同意一審判決，在法律規(guī)定的情況下，他可以適用、變更或者排除附加刑和保安處分。
不過，與我國《刑事訴訟法》第237條第1款規(guī)定被告人上訴不加刑原則在先，第2款繼而規(guī)定檢察機關抗訴與自訴人上訴不受限制不同，法國、意大利刑事訴訟法典則先規(guī)定檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰，〔12〕其后再規(guī)定僅被告人上訴不得加刑。〔13〕相較而言，在立法技術上，法國、意大利刑事訴訟法典似更為優(yōu)越，因為絕不會產(chǎn)生檢察官上訴適用不加刑原則的解讀空間。而我國上訴不加刑原則加除外規(guī)則的立法模式，則招致出現(xiàn)如余金平案中檢察機關抗訴亦可能適用不加刑原則的所謂學理解釋。當然，這未必源于立法技術的原因，或是解釋者曲解所致。
1979年《刑事訴訟法》制定至今，對于上訴不加刑原則條款，僅于2012年修改刑事訴訟法時修正一次，即于第1款增加“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”的規(guī)定。而第1款增加的這一規(guī)定，在檢察機關提出抗訴或者自訴人提出上訴的情況下，同樣不適用。
(二)立法解讀
我國是成文法國家，對法律條文的解釋，首要者，應當堅持嚴格的文義解釋法。因此，對上訴不加刑原則條款的理解，需要從文本出發(fā)，結(jié)合中國訴訟法理進行。
根據(jù)《刑事訴訟法》第237條第1款的規(guī)定，在僅被告人一方上訴時，適用上訴不加刑原則，這是明白無誤的。那么，如何理解第237條第2款抗訴不受限的規(guī)定?我們首先需要確定“抗訴”的內(nèi)涵與外延。《刑事訴訟法》第228條規(guī)定，“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴”。第一審的判決、裁定“確有錯誤”存在兩種情形，既包括檢察機關認為有罪判無罪、重罪判輕罪或者量刑畸輕的情形，也包括檢察機關認為無罪判有罪、輕罪判重罪或者量刑畸重的情形。即檢察機關提出抗訴，應當涵蓋客觀上不利于被告人與有利于被告人的所有情形。
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)作出了與上述解讀一致的規(guī)定。《高檢規(guī)則》第584條規(guī)定：“人民檢察院認為同級人民法院第一審判決、裁定具有下列情形之一的，應當提出抗訴：(1)認定的事實確有錯誤或者據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分的;(2)有確實、充分證據(jù)證明有罪判無罪，或者無罪判有罪的;(3)重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當?shù)?(4)認定罪名不正確，一罪判數(shù)罪、數(shù)罪判一罪，影響量刑或者造成嚴重社會影響的;(5)免除刑事處罰或者適用緩刑、禁止令、限制減刑等錯誤的;(6)人民法院在審理過程中嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序的。”其中，“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當?shù)?rdquo;，都在檢察機關抗訴的范圍內(nèi)。可見，《高檢規(guī)則》既未對抗訴作出類似“為公共利益抗訴”與“為被告人利益抗訴”的區(qū)分，也未對客觀上“不利于被告人的抗訴”與“有利于被告人的抗訴”作出不同法律效力的區(qū)分。既然《刑事訴訟法》第237條第2款作出抗訴不受限的規(guī)定，無疑應當涵蓋所有抗訴情形，即檢察機關抗訴的情況下，二審不受不得加重刑罰規(guī)定的限制。
基于角色認知與職能立場的差異，二審法院與抗訴檢察機關對一審判決是否錯誤的判斷可能存在出入。如抗訴機關認為屬于“重罪輕判，適用刑罰明顯不當”，但二審法院審理后可能認為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當”;或者抗訴機關認為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當”，而二審法院審理后則認為“重罪輕判，適用刑罰明顯不當”。在此情況下，無論從理論還是立法的角度，檢察機關關于“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當”的抗訴意見對二審法院并無實體拘束力。即抗訴無論是定性為法律監(jiān)督職能還是訴訟職能，都無法得出二審法院應當接受檢察機關抗訴意見的結(jié)論。而檢察機關的抗訴與被告人上訴并無關聯(lián)，二審法院審理后依法作出改判，屬于審判權的應有之義。
最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)(下文簡稱《高法解釋》)第325條第1款細化解釋了上訴不加刑原則的適用規(guī)則，第2款重申刑事訴訟法的規(guī)定，即人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制。值得注意的是，2021年2月4日發(fā)布的《高法解釋》(法釋〔2021〕1號)第401條第1款修正了上訴不加刑原則的適用規(guī)則，而第2款同樣重申了《刑事訴訟法》第237條第2款的規(guī)定。由此可見，《高法解釋》也未區(qū)分“為社會公共利益”與“為被告人利益”的抗訴，或者“不利于被告人”與“有利于被告人”的抗訴，亦未對有利于被告人的抗訴案件作出不得加重刑罰的解釋。
總之，檢察機關抗訴與被告人上訴的法律效力相同，僅為啟動二審程序，均不具有改變一審判決的當然效力，對于上訴審法院如何裁判并不具有實體拘束力。所不同的是，為了保障被告人的上訴權，刑事訴訟法確立了僅有被告人一方上訴時不得加刑，即僅在被告人一方上訴的情況下，禁止不利益變更。而檢察機關抗訴的案件，則沒有任何限制。
1979年《刑事訴訟法》未對抗訴作“為社會公共利益”與“為被告人利益”的區(qū)分，也未作不利于與有利于被告人的區(qū)分，而且歷次刑事訴訟法修改，特別是2012年《刑事訴訟法》修改曾對上訴不加刑原則進行補充，但也未觸及這一問題。這應當解釋為，抗訴不受限的規(guī)定，至今并無變化。——論文作者：劉計劃
