發(fā)布時(shí)間：2015-10-16所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 當(dāng)前民事證據(jù)管理應(yīng)用的新特點(diǎn)有哪些，什么制度是現(xiàn)在發(fā)展及建設(shè)管理的呢，并且現(xiàn)在民法管理應(yīng)用的新方向有哪些呢?本文選自：《法學(xué)家》,《法學(xué)家》(雙月刊)創(chuàng)刊于1989年，是由教育部主管、中國人民大學(xué)主辦的綜合性法學(xué)學(xué)術(shù)理論刊物。秉承尚理明德，情系社
當(dāng)前民事證據(jù)管理應(yīng)用的新特點(diǎn)有哪些，什么制度是現(xiàn)在發(fā)展及建設(shè)管理的呢，并且現(xiàn)在民法管理應(yīng)用的新方向有哪些呢?本文選自：《法學(xué)家》,《法學(xué)家》(雙月刊)創(chuàng)刊于1989年，是由教育部主管、中國人民大學(xué)主辦的綜合性法學(xué)學(xué)術(shù)理論刊物。秉承“尚理明德，情系社稷，篤信法意，揮灑正義”的宗旨，以嚴(yán)謹(jǐn)、求實(shí)、開放、公正的姿態(tài)，首推具有原創(chuàng)思想、關(guān)注現(xiàn)實(shí)的作品，高度重視有關(guān)重大主題、具有重大價(jià)值或可能產(chǎn)生重大影響的研究，推崇厚積薄發(fā)的研究力作，力求反映我國的學(xué)科前沿問題，推動法學(xué)繁榮發(fā)展。
摘要：目前我國民事訴訟司法解釋的規(guī)定有不可取之處。首先，民事訴訟雖然是私權(quán)之爭，但從證人有作證的“義務(wù)”、由法庭而不是當(dāng)事人自己通知證人出庭作證等法律規(guī)定看，證人作證制度則更多地涉及公權(quán)力的運(yùn)用。因?yàn)榉晌匆?guī)定拒絕作證的不利后果，司法機(jī)關(guān)就將促使證人作證的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人是不無爭議的。其次，證人出庭的費(fèi)用由申請人預(yù)支、證人拒絕出庭由申請人承擔(dān)舉證不能的后果等規(guī)定則更可能引發(fā)當(dāng)事人收買證人的情況，這樣的事情實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生，在成都還出現(xiàn)過專門替人出庭作證的“職業(yè)作證人”。
關(guān)鍵詞：民事證據(jù),政工師論文,論文發(fā)表
一、關(guān)于民事證據(jù)與民事訴訟證據(jù)的區(qū)分和統(tǒng)一問題
這個(gè)問題我原本并未打算放在本文的顯著位置，但是民事證據(jù)和民事訴訟證據(jù)的區(qū)別好像并沒有引起國內(nèi)主流學(xué)者的注意 。
我們知道，民事訴訟只是當(dāng)事人維護(hù)民事權(quán)利的一種最終的選擇，人們還有其他選擇余地。比如，商事仲裁，行政調(diào)解，特別仲裁程序等。這些程序?qū)ψC據(jù)的規(guī)定少得可憐，實(shí)務(wù)中主要是引用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。既然都是對民事權(quán)利的維護(hù)方式，況且民事訴訟可以說是最終方式(商事仲裁雖然規(guī)定“一裁終局”，但法院可以予以撤銷或裁決不予執(zhí)行)，就應(yīng)該對維護(hù)民事權(quán)利的證據(jù)作統(tǒng)一的規(guī)定，其統(tǒng)一方向是其他程序的證據(jù)規(guī)定應(yīng)盡量向民事訴訟證據(jù)規(guī)定靠攏。我認(rèn)為，民事訴訟證據(jù)強(qiáng)調(diào)的訴訟程序上的意義，而民事證據(jù)則更多的是實(shí)體上的意義，即可以在各種解決爭議的程序中起證明作用的證據(jù)，所以民事證據(jù)的外延應(yīng)大于民事訴訟證據(jù)的外延。
目前，實(shí)務(wù)中爭議較多的可能是醫(yī)療事故案件。國務(wù)院的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故爭議的當(dāng)事人可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)所地衛(wèi)生部門要求處理，由衛(wèi)生部門委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出相應(yīng)處理。從以上規(guī)定可以看出，在醫(yī)療事故糾紛行政處理程序中，主要證據(jù)是醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論。而同樣是一起案件起訴到法院就不一樣了。民事訴訟法只規(guī)定“鑒定結(jié)論”可以作為證據(jù)但并未羅列具體的鑒定單位。在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》實(shí)施后的一段時(shí)間內(nèi)，受案法院的做法也是五花八門，有的交由本院的法醫(yī)室鑒定，有的委托司法行政部門下屬鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，還有的干脆委托醫(yī)院鑒定。眼看收不了場，最高院以“通知”而非司法解釋的形式統(tǒng)一要求類似案件交由醫(yī)學(xué)會鑒定。最終司法又向行政“妥協(xié)”了一回。
本文的這段論述并非強(qiáng)調(diào)民事證據(jù)和民事訴訟證據(jù)的區(qū)別，而是希望人們重視其區(qū)別并將之統(tǒng)一。
二、關(guān)于民事訴訟證據(jù)定義的問題
這個(gè)問題可以說是民事證據(jù)立法最悲哀的問題。在我國民事訴訟制度中，法律吝嗇到連民事訴訟證據(jù)的概念都舍不得作出規(guī)定。這個(gè)問題幾乎每年我都會問來所實(shí)習(xí)的法學(xué)院學(xué)生。基本同樣的情形是抓耳撓腮后一句“老師說證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)就是證據(jù)”。
在民事訴訟法頒布后，理論界對民事訴訟證據(jù)爭論不休，但主流說法仍然是“證明案件真實(shí)情況說”，也有前衛(wèi)學(xué)者持“法律真實(shí)說”的。所謂“法律真實(shí)說”是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法庭提交的證據(jù)材料，經(jīng)過司法審查合格后能證明的事實(shí)作為定案的依據(jù)。也就是通過司法程序能夠查明的事實(shí)就是判決認(rèn)定的事實(shí)，有人也稱之為“法律事實(shí)”。法律事實(shí)并不等于客觀真實(shí)。本來以為隨著“證據(jù)規(guī)定”的頒布這一情況會有所好轉(zhuǎn)，沒想到新近出版的很多教材仍然堅(jiān)守“證明案件真實(shí)情況說”陣地不轉(zhuǎn)移。看到這些書后，我的感覺用流行的話說就一個(gè)字：“暈”。
應(yīng)該說，關(guān)于民事訴訟證據(jù)的定義，“證據(jù)規(guī)定”最終確立了“法律真實(shí)說”。我以為，不管在具體措詞上有什么不同，給民事訴訟證據(jù)下定義都不能背離“法律真實(shí)說”。“法律真實(shí)說”是當(dāng)事人主義訴訟模式和消極裁判模式的必然結(jié)果，不管將來民事訴訟法如何修改，“法律真實(shí)說”仍應(yīng)是最終也是最為科學(xué)的選擇。
此外我還認(rèn)為，證據(jù)本身是中性的，不存在為哪方當(dāng)事人利用的區(qū)別問題，甚至不應(yīng)存在是否屬實(shí)的問題，是否屬實(shí)是通過訴訟程序查明后的結(jié)果，不能成為阻卻證據(jù)進(jìn)入司法程序的硬性標(biāo)準(zhǔn)，所以我將民事訴訟證據(jù)定義為：在民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法庭提交的旨在證明自己主張的一切材料。
三、關(guān)于證人出庭作證問題
這個(gè)問題困擾實(shí)務(wù)界和理論界已久，證人出庭率低下在刑事訴訟中就存在。盡管刑訴法要求證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但司法解釋對庭審程序中的規(guī)定允許宣讀未出庭證人的證言，也就是說司法實(shí)務(wù)界基本默認(rèn)了刑事訴訟中證人不出庭的行為。但是民事訴訟由于并不涉及國家司法資源的透支，司法機(jī)關(guān)將證人出庭的責(zé)任主要轉(zhuǎn)嫁給了訴訟當(dāng)事人。一方面民訴法要求凡是知道案件真相的人都有作證的義務(wù)，但并未規(guī)定證人拒絕作證的后果;另一方面最高院的司法解釋規(guī)定證人出庭需當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)申請、費(fèi)用由申請人預(yù)付、法庭通知后證人不出庭的仍應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果、未經(jīng)質(zhì)證的證人證言不得單獨(dú)作為定案的依據(jù)等等。
應(yīng)該說證人出庭率低下的問題困擾民事訴訟實(shí)務(wù)界和理論界已到了無以復(fù)加的地步。之前甚至有人提出向美英等國學(xué)習(xí)，建立“藐視法庭”懲罰機(jī)制，即凡接到法庭傳票的證人拒絕出庭作證可構(gòu)成“藐視法庭”，應(yīng)給予相應(yīng)的處罰甚至予以刑事制裁。客觀地說這一制度的益處比較明顯，但我國立法機(jī)關(guān)好像反應(yīng)謹(jǐn)慎，一直遲遲不見動靜，只在刑法中規(guī)定了證人在國家安全犯罪中拒絕作證的不利后果。民事訴訟中證人拒絕作證的不利后果則只字未提。
那么，當(dāng)事人對于所需的證人證言如果證人拒絕作證，是不是就得“聽天由命”了呢?我認(rèn)為，在目前的情況下仍有變通的余地：
(一)申請法院進(jìn)行證據(jù)保全。
我認(rèn)為對證人的證言可以申請證據(jù)保全。也有人認(rèn)為，同樣可以申請法院調(diào)查取證。但我認(rèn)為這兩種程序既有相通之處更有不同之處，有的地方甚至大異其趣 。對于證據(jù)保全的申請法院一般是用裁定支持或駁回，法院有權(quán)要求申請人提供擔(dān)保，被保全人對該裁定也有權(quán)異議，但該異議不影響裁定的執(zhí)行。“證據(jù)規(guī)定”規(guī)定，人民法院保全證據(jù)可以根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。 可見，保全證據(jù)是允許對證人證言采取制作筆錄的方法的，也就是說法律上可行。且由于是法院的筆錄，公信力相對較高，不用傳喚證人出庭作證，較好地解決了證人拒絕出庭作證使申請人失權(quán)的問題。而申請法院調(diào)查證據(jù)的范圍僅限定于書證、物證、視聽資料三種，對證人證言予以調(diào)查至少在法律和司法解釋上還找不到充足的依據(jù)。
(二)申請公證證明。
對于公證行為，目前我國立法層次太低，主要是國務(wù)院的規(guī)定和司法部的配套規(guī)章。民事訴訟法規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。“證據(jù)規(guī)定”規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明。可見，民事訴訟中對公證效力采取的是免除當(dāng)事人舉證責(zé)任原則，但又規(guī)定有其他證據(jù)足以推翻的除外。因此，在證人可能拒絕作證的情況下，采取由公證員公證其證言的真實(shí)性的方法是比較理想的選擇，這樣既回避了因證人不出庭導(dǎo)致的舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)，又避免了因證人心理不成熟在交叉詢問時(shí)作證不利的風(fēng)險(xiǎn)。但該方法的缺陷也是顯而易見的，因?yàn)楣C一般只是針對證人是否確實(shí)說過筆錄或錄音中的內(nèi)容，對于證人陳述內(nèi)容的真實(shí)性則無法通過公證直接證明。
四、關(guān)于法院向申請人相對方調(diào)查證據(jù)或保全證據(jù)是否導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題
我開初注意到這個(gè)問題是源于我在上海浦東法院的一個(gè)案子，案件另外一方當(dāng)事人向法院申請對我的當(dāng)事人的相關(guān)材料予以復(fù)制被法院駁回，理由是這一申請實(shí)際效果是轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，違反了“誰主張誰舉證”的原則。后來，在同一當(dāng)事人的杭州案件中，我方向法院申請對對方的部分書證予以調(diào)取，起初法院裁定支持，后對方將浦東法院的裁定拿出并提出復(fù)議，法院認(rèn)為浦東法院的裁定更為合理遂再次裁定駁回我方申請。不少法院的法官也對此問題不置可否，這樣就產(chǎn)生一個(gè)問題，即當(dāng)事人可不可以向法院申請向?qū)Ψ秸{(diào)取證據(jù)或者保全證據(jù)?我認(rèn)為，完全可以。
首先，法律及相關(guān)解釋規(guī)定，當(dāng)證據(jù)可能滅失或事后難以取得的情況下可以申請法院保全證據(jù)，當(dāng)事人確因客觀原因無法取得的證據(jù)也可以申請法院調(diào)取，法律和司法解釋從未規(guī)定不可以向另一方當(dāng)事人保全證據(jù)或者調(diào)取證據(jù)。即只要是當(dāng)證據(jù)可能滅失、事后難以取得或者當(dāng)事人確因客觀原因無法取得的均可以由法院依據(jù)當(dāng)事人申請進(jìn)行保全或調(diào)取。
其次，不允許申請法院向另一方當(dāng)事人調(diào)取證據(jù)可能影響當(dāng)事人的訴權(quán)。我們不能忘記的是勞動案件、醫(yī)患爭議案件、票據(jù)存單爭議等案件中，絕大部分證據(jù)往往“依法”保存于當(dāng)事人一方，雖然有些爭議已倒置了舉證責(zé)任，但是無舉證責(zé)任一方的舉證權(quán)利卻不容剝奪。如果不允許這些案件中的當(dāng)事人向法院申請調(diào)取所需的證據(jù)則可能很大程度上影響當(dāng)事人的訴權(quán)。
關(guān)于這部分我還要說的是，如果申請人提供了證據(jù)線索而被作為另一方當(dāng)事人的被申請人拒絕提供該如何救濟(jì)的問題。我認(rèn)為，當(dāng)事人申請具有程序意義，申請不申請是當(dāng)事人的事，與法院能否調(diào)取成功是兩碼事。申請的目的只有一個(gè)，那就是證明你有但你不拒不提交就夠了，因?yàn)槌钟凶C據(jù)一方拒絕交出的可推定該證據(jù)對其不利。
五、關(guān)于法院的釋明責(zé)任與消極裁判制度問題
首先值得探討的是消極裁判制度，消極裁判是當(dāng)事人主義訴訟模式的必然結(jié)果。顧名思義就是指法院只針對當(dāng)事人的主張及其所依據(jù)的證據(jù)進(jìn)行審查并作出成立與否的裁判制度。我認(rèn)為，盡管我國訴訟法中有類似于消極裁判的規(guī)定，但我國至少到目前還沒有完全建立消極裁判制度。學(xué)者們尤其是律師理論界對此僥首已久，甚至有人鼓吹在刑事訴訟中也應(yīng)引入消極裁判制度。
我國目前有關(guān)消極裁判的規(guī)定是源自民事訴訟法，該法規(guī)定法院應(yīng)對當(dāng)事人的訴求所依據(jù)的事實(shí)和法律進(jìn)行審查。該法實(shí)施后，最高院認(rèn)為該法的規(guī)定并未排除法院對當(dāng)事人主張以外的事項(xiàng)進(jìn)行審查。隨后，最高院又規(guī)定，對于當(dāng)事人沒有主張的應(yīng)該不予審查。只可惜對于這么重要的制度性規(guī)定最高院只以“紀(jì)要”的形式發(fā)布。可以這么說，我國在民事訴訟中已建立了類似于消極裁判的民事訴訟制度。
既然是消極裁判，按照常理就不應(yīng)該由法院承擔(dān)釋明義務(wù)，但是“證據(jù)規(guī)定”卻規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。這條規(guī)定被學(xué)者們稱為法院的釋明義務(wù)。我是打心眼里反對這不倫不類的規(guī)定的。一是這樣的規(guī)定等于說讓法院承擔(dān)了教當(dāng)事人如何打贏的義務(wù)，對當(dāng)事人來說倒簡單了，法院讓怎么變更就怎么變更，法院同意的總不會有錯(cuò)的。二是法院如果未履行釋明義務(wù)可構(gòu)成程序違法，一審判決可能被撤銷并發(fā)回重審。三是該規(guī)定與消極裁判制度相違背，也不能保證法院居中判決。
六、關(guān)于證據(jù)交換與證據(jù)失權(quán)制度的沖突問題
我聽說個(gè)別學(xué)者將證據(jù)失權(quán)制度稱為“歹毒”的制度，尤其是搞刑事程序研究再轉(zhuǎn)行的，由于長期受“以事實(shí)為根據(jù)”的影響，思想上壓根轉(zhuǎn)不過彎來。
“證據(jù)規(guī)定”第三十四條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”。我國的證據(jù)失權(quán)制度是“證據(jù)規(guī)定”頒布后正式確立的，是“證據(jù)規(guī)定”的重頭戲。但同時(shí)，“證據(jù)規(guī)定”對頒布之前的庭前證據(jù)交換制度則進(jìn)一步予以完善。我認(rèn)為對法院來說，證據(jù)交換沒什么不好，可是作為律師卻不喜歡它。因?yàn)樽C據(jù)交換一旦實(shí)施相當(dāng)于將律師的“戰(zhàn)場”一分為二，庭上的精彩缺乏了生動的元素。更為煩惱的是“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”的規(guī)定與證據(jù)失權(quán)制度矛盾。正當(dāng)你因?yàn)閷Ψ經(jīng)]有在舉證期限之內(nèi)提交證據(jù)暗自慶幸的時(shí)候，突然法院通知你將組織雙方交換證據(jù)，你頓會有竹籃打水一場空的感覺。
那么“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”與法院指定舉證期限是否矛盾呢?最高院沒有說，下級法院更是沒有了主心骨。實(shí)踐中，有些法院出于無奈，將證據(jù)交換的日期訂于開庭的前一天。也有些學(xué)者認(rèn)為，“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”的規(guī)定與法院指定舉證期限并不矛盾，認(rèn)為最高院的本意是如果法院決定組織當(dāng)事人交換證據(jù)則不必依職權(quán)指定舉證期限。我對此問題也沒有更好的說法，我希望最高院能夠就這一問題予以正式答復(fù)，因?yàn)槲抑两褚矝]有看到表示其“本意”的文件，而這一問題好像比“證據(jù)規(guī)定”施行后暴露出的其他問題更為迫切。
七、地方法院的“準(zhǔn)司法解釋”的適用問題
關(guān)于法律解釋制度的法律依據(jù)主要有兩個(gè)，一個(gè)是1981年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，該決議授權(quán)最高院對審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋。該決議從現(xiàn)在人的眼光去看似乎“革命性”太強(qiáng)，有些規(guī)定與《立法法》的規(guī)定甚至矛盾。另一個(gè)是《立法法》，《立法法》規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會，對于最高司法機(jī)關(guān)該法只規(guī)定可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求。按照同一位階法律新法優(yōu)于舊法的原則，這是否意味著《立法法》取消了“兩高”的司法解釋權(quán)?理論上是可以這么說，但我認(rèn)為，現(xiàn)階段立法水平如此低下的情況下禁止“兩高”的解釋似乎更不能適應(yīng)國情的需要，所以在無人喝采也無人叫停的情況下，“兩高”還在馬不停蹄地起草各種各樣的司法解釋。
讓我欲坐難安的是越來越多的地方高級法院也在“競賽式”制定自己的審判指導(dǎo)意見，我們不妨稱之為“準(zhǔn)司法解釋”。1987年，最高院曾專門下文要求地方法院不要制定具有司法解釋性的文件。但近些年有點(diǎn)控制不住。我想地方高院可能基于一些考慮。首先，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡導(dǎo)致了糾紛的賠償額等方面的規(guī)定在當(dāng)?shù)仉y以適用;其次，法院的上下級關(guān)系也可能是地方法院置最高院的規(guī)定于不顧的一個(gè)原因;再次，最高院這兩年似乎默認(rèn)了地方高院的一些“準(zhǔn)司法解釋”。在最高院主編的一些刊物上甚至經(jīng)常看到登載的地方法院的各種“審判指導(dǎo)意見”。
我認(rèn)為，我國幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，立法上授權(quán)地方高院一定的裁量權(quán)非常必要。但我國政體上仍是單一制，司法權(quán)集于中央乃政體的必然要求，地方法院的大量的超乎法律及司法解釋規(guī)定的“準(zhǔn)司法解釋”顯然不符合單一制政體的要求。
