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摘 要： 在一批資深法學家的推動和歷年來司法實踐經驗、教訓的總結的基礎上，新的《刑事訴訟法》修改進步赫然，然而刑事拘留制度部分的修改筆墨甚少。筆者以強制措施中的拘留制度為對象撰寫本文，以表達一法學學子對刑訴法修改的關注和期望。刑事拘留的適用直接關系到
論文摘要：在一批資深法學家的推動和歷年來司法實踐經驗、教訓的總結的基礎上，新的《刑事訴訟法》修改進步赫然，然而刑事拘留制度部分的修改筆墨甚少。筆者以強制措施中的拘留制度為對象撰寫本文，以表達一法學學子對刑訴法修改的關注和期望。刑事拘留的適用直接關系到犯罪嫌疑人的人身自由。然而，由于此次修改對刑事拘留的規定不完善之處的改進并不樂觀。拘留被濫用的嚴重局面損害了被拘留人的人身自由。本文根據新修改訴訟法沒有提及之處及司法實踐中存在的問題，對現有拘留制度的相關條文提出修改建議意見。
論文關鍵詞：拘留主體,拘留程序,拘留期限,拘留審查,核心期刊發表
目前設立檢察室或者檢察機構來行使司法監督權比較符合我國國情。設立專門的監察室或者檢察官模擬逮捕的審查批捕程序對偵查機關提請的拘留進行審查或者對無證拘留的情形進行合法性審查。核心期刊發表《政法論壇》現為雙月刊，逢雙月出版，16開本，每期192頁。國內外公開發行。國內發行單位：北京報刊發行局，國內代號：82-121。國外發行單位：中國國際圖書貿易總公司，國外代號：BM756。
一、拘留主體
依據《刑事訴訟法》第八十條條等相關規定來看，我國拘留的決定主體為：公安機關和檢察機關;拘留的執行主體僅為公安機關，且檢察機關決定執行情形僅限于刑訴法第八十條的第(四)、(五)項情形。
筆者建議擴大檢察機關拘留權的范圍和權限，規定檢察機關對符合法定拘留條件的，可以自行決定并執行拘留，且不限于自偵案件范圍和刑訴法第八十條第(四)、(五)項規定的情形。具體設置如下：
(一)擴大檢察機關的拘留權范圍
現有的法律規定檢察機關沒有拘留執行權和小部分情況的拘留決定權，限制了檢察機關合法有效、迅速的進行職務犯罪的偵查活動。檢察機關職務犯罪偵查部門的偵查活動與公安機關、國家安全機關、以及監獄管理部門偵查犯罪的活動是類似的，只是各自偵查的犯罪類型不同。因此，應當確保檢察機關職務犯罪偵查機關享有《刑事訴訟法》第八十條完整的拘留權。
(二)賦予檢察機關拘留執行權
偵查犯罪活動的性質要求時間快、效率高，才能第一時間掌握犯罪活動，防止犯罪分子作案后為了掩蓋犯罪、逃避懲罰的目的而隱藏、毀滅犯罪證據。按照現有法律規定先由檢察機關決定拘留，然后公安機關執行，不符合時間快、效率高的辦案要求。在檢察機關的司法警察完全可以執行拘留任務時，法律應當賦予檢察機關職務犯罪偵查機關拘留執行權。
(三)賦予檢察機關先行拘留權
在整個訴訟程序中，偵查階段包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門等偵查機關都有先行拘留權，審判階段法院享有司法拘留權，恰恰審查起訴階段的檢察機關沒有拘留權。因此，訴訟法再修時應當賦予檢察機關在急需限制現行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由時，可以先行拘留。
二、拘留條件
新《刑事訴訟法》第八十條中依舊延續了舊法第六十一條的規定，公安機關對“現行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七種情形，但卻仍然沒有對什么是“現行犯”、“重大嫌疑分子”做出具體規定，導致“現行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏實質性的定位。
沒有對“現行犯”和“重大嫌疑分子”進行明確本次修改刑訴法的一大缺憾。筆者認為只要符合“現行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十條列舉的七種情形。七種情形僅是形式層面上的拘留條件，而對“現行犯”或者“重大嫌疑人”的正確界定才是實質條件。筆者建議如下：
(一)現行犯
從一般的定義來看，現行犯是指正在預備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后立即被發覺的。首先現行犯要求實施犯罪的當場性或時間的緊迫性。當場性是指犯罪正在進行中，包括為犯罪制造條件、準備工具的預備犯罪行為和己經著手實施的犯罪行為。其次是時間的緊迫性。犯罪的當場性和時間的緊迫性是犯罪人明確性的必要條件。結合我國法律的現狀，筆者認為可以將“現行犯”界定為以下情形：(1)持有犯罪所得或者被明確地認為是犯罪工具或者為實施犯罪而作的犯罪預備;(2)正被作為嫌疑人追趕的;(3)犯罪嫌疑人身上或者周邊有犯罪后的明顯痕跡;(4)接受一盤詢問時準備逃跑的。
(二)重大嫌疑分子
顧名思義，重大嫌疑分子是指有一定的證據為依托的具有犯罪重大嫌疑的人。學界對此有兩種解釋一種是“有證據指向重大嫌疑”，一種是“有重大犯罪的嫌疑”。筆者認為肯定前者的觀點。犯罪嫌疑的大小與相關證據的合法性、客觀性、充足性是成正比的。具體而言：(1)在嫌疑人周邊發現有犯罪證據或者贓物可能的;(2)嫌疑人有毀滅、偽造或者串改證據舉動的;(3)有人指認犯罪嫌疑人實施犯罪的;(4)嫌疑人接受訊問時不講或者刻意隱瞞真實姓名、住址的;(5)有證據證明有流竄作案、多次作案、結伙作案可能的。
三、拘留程序
《刑事訴訟法》中關于拘留程序的規定并不多見，本次修改的亮點之一主要體現在新《刑事訴訟法》第八十三條、第八十四日條的規定中，明確了拘留后二十四小時內訊問、二十四小時內送押、二十四小時內通知家屬等，并對有礙偵查的情形進行列舉明確。這對于保障犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與權利和人身保障權利是值得肯定的進步。
進步值得肯定，但不足之處需要我們的認真對待和改進。《刑事訴訟法》還應當明確的刑事拘留程序具體的規定如下：新《刑事訴訟法》第八十條規定了公安機關可以先行拘留的七種情形，與《刑事訴訟法》第八十三條規定的拘留時必須出示居留證相悖的是，新《刑事訴訟法》八十四條規定的公安機關在應急情況下無證先行拘留現行犯。作為這兩條文適用中存在的操作問題，公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第壹佰零六條第二款規定了公安機關在緊急情況下可先先將拘留人帶至公安局在進行補辦拘留程序。令人難以接受的是，公安部發布的規定為公安機關執行先行拘留提供了一條可行的路徑。但此規范性文件的規定違反《中華人民共和國立法法》規定，其無權改變我國基本法《刑事訴訟法》的義務性規定。因此我們今后應當朝著無證拘留真正合法化、可操作化的方向發展，就必須對《刑事訴訟法》現有的條文進行修改，絕非一個部門規章可以代替的。
四、拘留期限
新《刑事訴訟法》第八十四條、第八十九條的規定依舊延續了舊法拘留期限的各項規定，修改之前呼聲較高的縮短拘留期限、規范期限延長審批程序的各項提議都沒有被采納。刑事拘留期限依舊分為以下幾種情形：(1)拘留后，發現不應當拘留的，應當24小時釋放。(2)偵查機關認為需要提請檢察機關逮捕的應當在拘留后的3日以內提請，檢察機關審查批捕期限7日，共計10日;檢察機關自行偵查的職務犯罪案件應當在10日以內作出決定。(3)在特殊情況下，偵查機關提請批準逮捕的時間為14日，職務犯罪的批捕期限同樣延長一到四日。(4)涉嫌多流結案件的被拘留人，提請審查批準的時間可以延長至30日，檢察機關的批捕期限7日，期限變為37日。(5)無限期。《公安部規定》第一百一十二條條規定了身份不明或者不講真實身份的被拘留人的偵查期限自查清身份之日起計算。然而法律卻沒有對“特殊情況”、“流竄作案、多次作案、結伙作案”做出具體解釋，自身份查清之日起計算偵查期限更是霸王規定，因為大多數案件只要證據充足完全可以將被拘留人編號進行審查起訴，如此種種的立法疏漏還有很多。立法的粗疏導致了實踐中拘留期限被任意延長的惡果。
筆者認為，應當科學縮短拘留期限并以某“日”某“時”起算期限。第一，將拘留期限限定在七十二小時之內。根據《世界人權公約》、《公民權利與政治權利國際公約》、《國際刑事司法準則》以及英美法的典型代表國家立法來看，將拘留期限限制在72小時內符合國際標準。目前我國的拘留期限設置過長，明顯低于國際標準。拘留的最長期限七十二小時之內，必須將被拘留人帶至中立的審查者面前，采用詢問或者聆聽的方式以決定對被拘留人是否采取進一步的羈押措施。對于被拘留人身份不明的情況，司法實踐中可以按照被拘留人講的姓名或無姓名編號進行偵查，從而為防止無限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止偵查機關濫用延長理由，明確善拘留期限延長的法定情形，并將延長拘留決定權一并交由司法審查來決定，防止偵查機關以押代偵。第三，從拘留之時起計算刑事拘留的起算時間，符合公平和保障當事人合法權益的需要，更有利于體現刑事訴訟法的立法目的，維護在押犯罪嫌疑人的合法權利。
五、拘留審查
目前我國拘留的決定程序完全有偵查機關內部自主決定，自行實施，沒有中立的審查程序和監督力量，更沒有司法審查程序。“司法授權和司法審查機制的缺乏，使得行政權在適用上占據主導地位，司法權則無法對行政權發揮限制作用”
