發(fā)布時(shí)間：2019-04-27所屬分類(lèi)：文史論文瀏覽：1次
摘 要： 內(nèi)容提要：習(xí)慣法是否是有效的法學(xué)概念，這部分地取決于習(xí)慣在實(shí)踐推理中扮演什么樣的獨(dú)特角色，以及該角色是否與法律的根本特征相沖突�，F(xiàn)有的三種習(xí)慣概念哈特式的習(xí)慣概念、協(xié)作習(xí)慣論、構(gòu)成性習(xí)慣論都未能揭示出習(xí)慣為行動(dòng)者給出的理由的完整結(jié)構(gòu)，一種
內(nèi)容提要：習(xí)慣法是否是有效的法學(xué)概念，這部分地取決于習(xí)慣在實(shí)踐推理中扮演什么樣的獨(dú)特角色，以及該角色是否與法律的根本特征相沖突。現(xiàn)有的三種習(xí)慣概念———哈特式的習(xí)慣概念、協(xié)作習(xí)慣論、構(gòu)成性習(xí)慣論都未能揭示出習(xí)慣為行動(dòng)者給出的理由的完整結(jié)構(gòu)，一種完整的習(xí)慣概念必然是基于實(shí)質(zhì)價(jià)值論證的。此種習(xí)慣概念將為習(xí)慣法概念的有效性?huà)咔逡恍├碚撜系K。
關(guān)鍵詞：習(xí)慣,習(xí)慣法,給出理由,法律的權(quán)威
本文嘗試對(duì)習(xí)慣做一個(gè)概念分析，聚焦于習(xí)慣給出什么樣的實(shí)踐理由。具體方式是反對(duì)幾種習(xí)慣的概念分析，這些理論要么將習(xí)慣看作無(wú)力給出實(shí)踐理由的，要么將錯(cuò)誤類(lèi)型的實(shí)踐理由歸之于習(xí)慣。下面先對(duì)本研究的性質(zhì)和意義作簡(jiǎn)要說(shuō)明。第一個(gè)就是何為概念分析。概念分析并不等于語(yǔ)義分析。
在漢語(yǔ)中“習(xí)慣”一詞具有的兩種迥異的意義，它可以指動(dòng)作或行為的規(guī)律性，例如：甲有說(shuō)話(huà)擠眼睛的習(xí)慣，這是指在某情形下規(guī)律性出現(xiàn)的非意圖性動(dòng)作;再如：乙有早起伸個(gè)懶腰的習(xí)慣，這是規(guī)律性出現(xiàn)的意圖性行為。這兩個(gè)例子中的規(guī)律性動(dòng)作模式或行為模式完全是描述性的，不具有評(píng)價(jià)功能，某日張三早起沒(méi)有伸懶腰并不會(huì)被批評(píng)為錯(cuò)誤。以本文關(guān)注主題來(lái)表述，上述“習(xí)慣”都不會(huì)為相關(guān)行為人給出實(shí)踐理由。
與此相對(duì)，“習(xí)慣”一詞又指代一種社會(huì)規(guī)范，此種習(xí)慣則具有評(píng)價(jià)指引功能，違反它的行為會(huì)被評(píng)價(jià)為不當(dāng)，甚至是違背義務(wù)的。由此可見(jiàn)，同一詞語(yǔ)之下完全可能涵蓋兩種性質(zhì)很不相同的事物。在英語(yǔ)中反而有著相對(duì)清楚的標(biāo)示，前一種習(xí)慣一般用habit指代，后一種用custom指代。與詞語(yǔ)不同，概念的作用是對(duì)世界上事物進(jìn)行分類(lèi)，其指代具有相同性質(zhì)的一類(lèi)事物。作為一項(xiàng)哲學(xué)工作，概念分析則聚焦于對(duì)相同性質(zhì)事物種類(lèi)之本質(zhì)的揭示。在這個(gè)意義上概念分析與語(yǔ)義分析是不同性質(zhì)的工作。①
本文所作的概念分析針對(duì)的是custom，而非habit。理由很簡(jiǎn)單，與法律緊密相連的是作為社會(huì)規(guī)范的“習(xí)慣”，而不是作為外在規(guī)律性的“習(xí)慣”。我們所稱(chēng)的民間買(mǎi)賣(mài)習(xí)慣、分家習(xí)慣無(wú)疑都是社會(huì)規(guī)范意義上的。第二個(gè)說(shuō)明是關(guān)于研究意義的，特別是為什么法律人要關(guān)心習(xí)慣的概念及其給出理由的性質(zhì)。這源于習(xí)慣法概念所引發(fā)的疑難。習(xí)慣法是法學(xué)中一種基本的法律類(lèi)型，其作為有效的法律概念很少被質(zhì)疑，直到近期國(guó)內(nèi)學(xué)者才對(duì)其提出有力的哲學(xué)質(zhì)疑。②
可以取得共識(shí)的是，習(xí)慣是一個(gè)有效的概念，其在法律內(nèi)外發(fā)揮著重要的指引作用。③有分歧的地方在于：(1)同樣作為能夠?yàn)槿藗兘o出行動(dòng)理由的事物，習(xí)慣是否與法律的某些基本屬性相斥，特別是法律能夠給出權(quán)威性理由這一屬性，以至于通過(guò)習(xí)慣方式不可能產(chǎn)生法律，因此不可能存在習(xí)慣法?只可能存在法律適用中所援引的習(xí)慣?(2)假如習(xí)慣法是存在的，它與其他類(lèi)型的法律(制定法、判例法)給出的行動(dòng)理由有什么不同?因此我們?cè)谧裱?xí)慣法時(shí)應(yīng)該關(guān)注習(xí)慣法的哪些重要特征?這些都是既重要又具有挑戰(zhàn)性的法理學(xué)問(wèn)題。
對(duì)這些問(wèn)題的回答有賴(lài)于對(duì)習(xí)慣概念和法律概念的雙重厘定，而前者在法理學(xué)中尤其缺乏系統(tǒng)的哲學(xué)分析，本文可以看作此方面的一種努力。本文將分為以下幾個(gè)步驟展開(kāi)。
首先，我將描述一些基本沒(méi)有爭(zhēng)議的習(xí)慣的典型特征，任何一個(gè)成功的習(xí)慣概念分析必須能夠很好地說(shuō)明這些特征④。其次，我將依次討論三種習(xí)慣概念理論，這三種理論在不同方面失敗了。檢討它們的失敗之處也為我們尋求正確的習(xí)慣概念指明了出路。第三，我將推薦一種訴諸實(shí)質(zhì)價(jià)值的習(xí)慣概念理論。最后是一個(gè)展望性的余論，談?wù)劥搜芯繉?duì)于習(xí)慣法概念問(wèn)題可能有何種前提性意義。
一、習(xí)慣的典型特征
作為社會(huì)規(guī)范的習(xí)慣有著如下典型特征，對(duì)習(xí)慣的概念分析如不能說(shuō)明其中任何一個(gè)特征都將是失敗的。
(一)特征
I：特定群體內(nèi)人們行為大體一致
習(xí)慣都是存在于某一特定群體內(nèi)的。而習(xí)慣的一個(gè)典型特征是人們大體上按照某種行為模式而行動(dòng)，即具有行為上的大體一致性。這種一致性到底要達(dá)到什么程度?完全一致，還是有一半人如此行為即可?很難有一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)。⑤我們只能說(shuō)，這里要求的“大體一致性”應(yīng)該處于區(qū)間內(nèi)一個(gè)較高水平的地方，在不同社會(huì)情境下也會(huì)有所不同。
需要說(shuō)明的是，這一特征只是指向人們的外在行為，雖然這些行為都服從于理由的評(píng)價(jià)或者由理由驅(qū)動(dòng)的，但特征I并不要求人們對(duì)一致的行為模式持有相同的理由⑥———那是特征III所要指出的特征。與習(xí)慣相對(duì)照，其他類(lèi)型的社會(huì)規(guī)范則不必然要求這種行為的“大體一致性”，以制定法為例，當(dāng)某一社會(huì)中大多數(shù)人都違背某一條制定法時(shí)，它仍然存在及有效;而遵循行為大體一致性的消失則意味著相關(guān)習(xí)慣不存在了。
(二)特征II：具有時(shí)間上的延續(xù)性
上述行為模式必須反復(fù)被人們遵循并延續(xù)一段時(shí)間，才能夠判定某一習(xí)慣存在，這就是所謂的時(shí)間上的延續(xù)性。這是習(xí)慣區(qū)別于諸如制定法規(guī)范的重要特征。制定法規(guī)范往往可以沒(méi)有“歷史”，但習(xí)慣必須有自己的“歷史”，綿延的歷史是習(xí)慣概念的必然要素。習(xí)慣并沒(méi)有一個(gè)被創(chuàng)制出來(lái)的明確時(shí)間點(diǎn)，習(xí)慣往往是隨著時(shí)間的推移漸漸發(fā)展而成的。
“習(xí)慣突然誕生”這一觀念是非常奇怪的。至于習(xí)慣的終結(jié)，則較為復(fù)雜，假如沒(méi)有其他社會(huì)規(guī)范的介入，一般來(lái)說(shuō)，習(xí)慣也沒(méi)有一個(gè)明確的終結(jié)時(shí)間點(diǎn)，其消逝也是漸進(jìn)的(或者說(shuō)漸退的)。但是如有其他社會(huì)規(guī)范介入，則可能在某一時(shí)間點(diǎn)明確地“廢止”一個(gè)習(xí)慣。例如，圖書(shū)館占座是沿襲已久的習(xí)慣，但圖書(shū)管理員貼在布告欄的“禁止占座”的規(guī)定(類(lèi)似于法律中的制定法)是可以在其生效伊始，瞬間終結(jié)占座習(xí)慣。但“習(xí)慣是有歷史的”這一點(diǎn)也不能被過(guò)分夸大。這種習(xí)慣的“歷史”無(wú)需特別“悠久”，習(xí)慣概念無(wú)需將“民族精神”、“歷史傳統(tǒng)”這些范疇作為自己的必然要素⑦。
(三)特征III：遵循行為與創(chuàng)制行為的不可分性
與沒(méi)有明確的時(shí)間起點(diǎn)緊密相連的是，不存在獨(dú)立的創(chuàng)制習(xí)慣的行為，創(chuàng)制習(xí)慣的行為往往和遵循習(xí)慣的行為是合一的。用約翰·加德納的術(shù)語(yǔ)來(lái)表述，習(xí)慣不是被明示地創(chuàng)制出來(lái)的(benotexpresslymade)⑧。創(chuàng)制行為與遵循行為的可分性建立在創(chuàng)制規(guī)范權(quán)力授予給特定的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范創(chuàng)制的社會(huì)分工。⑨
這些機(jī)構(gòu)或者個(gè)人一旦按照相應(yīng)程序?qū)嵤﹦?chuàng)制規(guī)范的行為，相應(yīng)的社會(huì)規(guī)范在特定社會(huì)群體內(nèi)就會(huì)存在。制定法就是如此，它是擁有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)按照特定程序創(chuàng)制的;判例法則介于兩者之間，它可以是明示創(chuàng)制的，也可以是遵循行為與創(chuàng)制行為不可分的⑩。習(xí)慣背后則不存在這樣的社會(huì)分工，某一遵循習(xí)慣的行為同時(shí)也是維系該習(xí)慣、增加習(xí)慣效力的(創(chuàng)制)行為，某一違背習(xí)慣的行為，也是將習(xí)慣推向滅亡的一小步。
(四)特征IV：遵循習(xí)慣的理由
部分地是“依賴(lài)于服從的”這個(gè)特征較為關(guān)鍵，分為以下幾個(gè)方面給予詳盡說(shuō)明。第一，遵循習(xí)慣的行為是敏感于理由的、有意識(shí)的行為。習(xí)慣作為規(guī)范性存在其主要功能就是為行動(dòng)者給出理由，指引人的行為。這一重要特征在一些粗糙的習(xí)慣觀念中并沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。
有人常說(shuō)，“習(xí)慣成自然”，這似乎意味著遵循習(xí)慣是自然而然發(fā)生的、潛移默化的，甚至是不加反思的，遵循習(xí)慣的人們因此也沒(méi)有意識(shí)到習(xí)慣給出了行動(dòng)理由。甚至有人認(rèn)為，遵循習(xí)慣是下意識(shí)或者無(wú)意識(shí)的的模仿，這恰恰說(shuō)明了習(xí)慣的力量所在。
但這些觀點(diǎn)混淆了事物的性質(zhì)與人們對(duì)事物性質(zhì)的認(rèn)知。人們對(duì)事物性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)知并不能決定事物本來(lái)的樣子。雖然習(xí)慣給出理由這一特征無(wú)法離開(kāi)人類(lèi)有意識(shí)的活動(dòng)而存在，但這并不意味著人們不可能對(duì)習(xí)慣有錯(cuò)誤的認(rèn)知。把“不得闖紅燈”這一規(guī)范當(dāng)作對(duì)他人行為的模仿，這種認(rèn)知確實(shí)可以存在，但這并不能否定該規(guī)范本質(zhì)是提供行為指引，而不是訴諸無(wú)意識(shí)進(jìn)行催眠。正如安德瑞·馬默所說(shuō)，遵循習(xí)慣的行為是“有潛在可能認(rèn)識(shí)到習(xí)慣是給出理由的”輥輯訛。
第二，依賴(lài)于服從的理由是習(xí)慣概念的必然要素。這一特征標(biāo)示出習(xí)慣與其他規(guī)范的不同之處。所謂依賴(lài)于服從的理由(compliancedependentreasons)是指，其他人實(shí)際遵循習(xí)慣是我遵循習(xí)慣的部分理由輥輰訛。很多具有大體一致性的行為模式(即符合特征I)背后的理由都不屬于此類(lèi)型。例如：某一群體內(nèi)人們大體一致地不盜竊，但其理由來(lái)自于躲避刑罰，而不是他人也如此行動(dòng)。人們是獨(dú)立地依據(jù)某種相同的理由而大體一致地行動(dòng)，“獨(dú)立”就意味著，他人如何行動(dòng)在其行動(dòng)理由結(jié)構(gòu)中不起任何作用。
再如：遵循制定法的理由并不必然是“依賴(lài)于服從的”，人們大體一致地遵循立法者頒布“不得闖紅燈”的規(guī)則，人們遵循該規(guī)則是源于制定法的權(quán)威性地位，而不是其他人的實(shí)際服從。再如：人們一致同意并實(shí)際地遵循“不得闖紅燈”的規(guī)則，這是源于“承諾需要被遵守”這一道德原則的力量，而不是其他人實(shí)際的服從。
綜上所述，“依賴(lài)于服從的理由”實(shí)質(zhì)上確立了習(xí)慣的獨(dú)特的性質(zhì)，確立了與其他規(guī)范(基于獨(dú)立理由的規(guī)范、制定法規(guī)范、一致同意的規(guī)范)的分界。第三，依賴(lài)于服從的理由只是習(xí)慣給出的部分理由，而非全部。關(guān)于這一點(diǎn)不同的習(xí)慣概念理論是有分歧的，本文下面擬討論的協(xié)作習(xí)慣論基本上把依賴(lài)于服從的理由當(dāng)作習(xí)慣給出的全部理由。
但這是不合理的(詳見(jiàn)下文第三部分)。習(xí)慣給出的將是一個(gè)理由結(jié)構(gòu)，在其中依賴(lài)于服從的理由是必不可少的部分，但并非全部。“部分理由”這一特征還意味著依賴(lài)于服從的理由可以與權(quán)威性理由(包括作為其子類(lèi)的法律理由)共存。
從依賴(lài)于服從的理由自身來(lái)看，其并不必然是權(quán)威性理由，即按照約瑟夫·拉茲的理論，其不必然是排他性理由，也不必然給行動(dòng)者帶來(lái)義務(wù)。輥輱訛例如：文字書(shū)寫(xiě)習(xí)慣給出的就是普通理由，書(shū)寫(xiě)者確實(shí)有理由按照正確的規(guī)范來(lái)書(shū)寫(xiě)，但一個(gè)人寫(xiě)錯(cuò)了字的偏旁并不違反任何義務(wù);與此相對(duì)照，右側(cè)通行的習(xí)慣則會(huì)給出排他性理由，使得人們有義務(wù)遵循該習(xí)慣。這種理由上的差異不是來(lái)自于“依賴(lài)于服從的理由”本身，而是來(lái)自于理由結(jié)構(gòu)中的其他要素，具體到我們的例子中，是來(lái)自于習(xí)慣所規(guī)范的事務(wù)的性質(zhì)。
還有一種權(quán)威性理由不是來(lái)自于事務(wù)的性質(zhì)，而是來(lái)自于處理事務(wù)的權(quán)力分工，即某些人或者機(jī)構(gòu)被授予規(guī)范行為的排他性權(quán)力，它們是實(shí)踐權(quán)威。輥輲訛在說(shuō)明習(xí)慣的特征III時(shí)，本文指出習(xí)慣的遵循行為與創(chuàng)制行為是不可分的，其不存在制定法、判例法背后那樣的權(quán)力分工。但是習(xí)慣與實(shí)踐權(quán)威并不是互斥的，在權(quán)威這種分工的內(nèi)部，仍然可以存在習(xí)慣這種規(guī)范形式。
例如，官員群體(一種法律權(quán)威)之內(nèi)并沒(méi)有明確授予創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力，即沒(méi)有形成明確的權(quán)力分工，但他們?nèi)匀恍纬刹⒆裱撤N習(xí)慣規(guī)則。這種習(xí)慣所具有的權(quán)威性不是來(lái)自于“依賴(lài)于服從的理由”，而是來(lái)自于理由結(jié)構(gòu)中的其他要素，即官員與普通民眾的權(quán)力分工。這意味著權(quán)威性理由中可能包含習(xí)慣的成分。“來(lái)自于其他要素”就意味著：習(xí)慣給出的依賴(lài)于服從的理由是“部分理由”，它需要與其他理由相結(jié)合才能形成完整的理由結(jié)構(gòu)。
習(xí)慣的獨(dú)特之處在于其夠給出的理由是“依賴(lài)于服從的”。前文指出，馬默理論在這個(gè)問(wèn)題上止步于形式性說(shuō)明是不能讓人滿(mǎn)意的。我們認(rèn)為，“依賴(lài)于服從的理由”能以其獨(dú)特的方式實(shí)現(xiàn)了兩種更深層次價(jià)值。其一，習(xí)慣“依賴(lài)于服從”的特性能夠形成并不斷增強(qiáng)穩(wěn)定的預(yù)期。較為穩(wěn)定的預(yù)期在某些情形下非常重要，即使在人們實(shí)際上遵循的行為模式并非最優(yōu)，但該情形下任何邁向最優(yōu)模式取得的益處都很小或無(wú)法實(shí)現(xiàn)，預(yù)期的價(jià)值在權(quán)衡中就會(huì)勝出。
其二，當(dāng)一個(gè)社會(huì)存在羅爾斯所謂的“理性多元事實(shí)”輩輷訛，習(xí)慣“依賴(lài)于服從”的特性能夠幫助人們達(dá)成重疊共識(shí)，作為合作框架。在這種深刻分歧存在的社會(huì)中，人們?nèi)匀恍枰献鳎钣泻侠淼暮献骺蚣芫褪牵茨芡耆珴M(mǎn)足不同倫理立場(chǎng)、但與不同倫理立場(chǎng)并不根本沖突的框架，即以重疊共識(shí)為內(nèi)容的合作規(guī)則。這里需要作出兩個(gè)說(shuō)明：
1.習(xí)慣并不是實(shí)現(xiàn)上述兩種價(jià)值的唯一途徑。政治權(quán)威、通過(guò)合意達(dá)成共識(shí)也能實(shí)現(xiàn)保護(hù)預(yù)期與解決理性多元分歧的目的。輪輮訛立法、仲裁、私人間的協(xié)議都是明顯的例子。所以習(xí)慣只是實(shí)現(xiàn)相應(yīng)價(jià)值的途徑之一，而且未必是最有效的途徑，但這并不能否認(rèn)其是一種獨(dú)立的途徑。
2.習(xí)慣給出的“依賴(lài)于服從的理由”還需與其他理由相權(quán)衡。作為實(shí)現(xiàn)合作事業(yè)的途徑與手段，習(xí)慣給出的理由是“輔助性理由”，其依附于理由結(jié)構(gòu)中的“主要理由”。正如馬默所說(shuō)，依賴(lài)于服從的理由只是行動(dòng)的“部分理由”，它必須與其他理由共同發(fā)揮作用。但依賴(lài)于服從的理由也有其獨(dú)立的價(jià)值，特別是其可能與主要理由發(fā)生沖突，這就需要在習(xí)慣的價(jià)值要素與獨(dú)特要素間作出權(quán)衡。
余論本文的習(xí)慣概念對(duì)研究習(xí)慣法概念有如下啟示：第一，習(xí)慣是規(guī)范性存在，能夠?yàn)樾袆?dòng)者給出行動(dòng)理由，這與法律的規(guī)范性屬性是相容的。法律具有規(guī)范性并不是習(xí)慣法概念成立的障礙。第二，依照本文基于實(shí)質(zhì)價(jià)值的習(xí)慣概念，能夠說(shuō)明習(xí)慣法存在的法律概念必然非實(shí)證主義的。第三，習(xí)慣概念中不能包含分化獨(dú)立出來(lái)的政治權(quán)力，但是其可以與政治權(quán)力相容，政治權(quán)力內(nèi)部可以包含習(xí)慣這種規(guī)范存在形式。由此，法律具有權(quán)威性并不是習(xí)慣法概念成立的障礙。
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