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摘 要： 摘要：監(jiān)管尊從是近年來國際社會為解決市場分割問題而推出的一項跨境證券監(jiān)管合作新機制。各國監(jiān)管當局在對跨境經(jīng)營的市場參與者進行監(jiān)管時，應基于監(jiān)管制度結果的相似性，給予彼此尊重或信賴，實踐中與國民待遇、承認、單一牌照等廣義機制的使用相關聯(lián)。IOS
摘要：監(jiān)管尊從是近年來國際社會為解決市場分割問題而推出的一項跨境證券監(jiān)管合作新機制。各國監(jiān)管當局在對跨境經(jīng)營的市場參與者進行監(jiān)管時，應基于監(jiān)管制度結果的相似性，給予彼此尊重或信賴，實踐中與國民待遇、承認、單一牌照等廣義機制的使用相關聯(lián)。IOSCO以評估環(huán)節(jié)為核心，就監(jiān)管尊從的決定流程確立了一系列良好實踐標準，為監(jiān)管尊從的建立實施提供了重要指引。監(jiān)管尊從的制度特色表現(xiàn)在：一是將問題導向與目標導向貫通，著力解決國際金融領域市場分割問題;二是倡導公平互利，統(tǒng)籌協(xié)調跨境監(jiān)管中金融安全與效率的矛盾;三是以“相互承認”方法及成熟經(jīng)驗為參考，系統(tǒng)構建基于監(jiān)管結果的評估框架;四是與主要跨境監(jiān)管工具和合作機制強關聯(lián)，全面夯實尊從決定及實施的效力基礎。
關鍵詞：監(jiān)管尊從;市場分割;跨境監(jiān)管;良好實踐;相互承認
一、前言
近年來，國際金融領域市場分割問題及其解決成為國際社會關注的一大熱點。為此，一些主要國際金融中心嘗試了各種機制創(chuàng)新和監(jiān)管變革，如美國在互換衍生品監(jiān)管方面建立了合規(guī)替代機制;歐盟發(fā)展了單一牌照制度，并在衍生品監(jiān)管方面確立了等效認可機制。然而，由于種種局限，這些措施或機制在實施效果上并不理想。為了在全球治理層面推動市場分割問題的解決，在二十國集團(G20)峰會的主導下，金融穩(wěn)定理事會(FinancialStabilityBoard，F(xiàn)SB)、國際證監(jiān)會組織(InternationalOrganizationofSecuritiesCommissions，IOSCO)等國際標準制定組織以主要國際金融中心的監(jiān)管實踐經(jīng)驗為基礎，提出了“監(jiān)管尊從”(deference)的概念和實施機制。當下，中國正在進一步擴大金融市場對外開放，積極推動資本市場互聯(lián)互通，及時把握國際金融治理機制新發(fā)展，既是應對市場分割問題的重要準備，也是開展跨境金融監(jiān)管合作、參與相關國際規(guī)則和制度構建的必要前提。有鑒于此，本文從監(jiān)管尊從的基本涵義入手，結合FSB和IOSCO的相關文件闡述監(jiān)管尊從的制度框架及良好實踐，并分析這一機制設計的制度特色，以期為我國監(jiān)管當局深刻理解與有效實施監(jiān)管尊從，推動跨境監(jiān)管合作機制的發(fā)展提供有益參考。
二、監(jiān)管尊從的基本涵義
從語義上講，deference從defer一詞衍生而來，主要表示遵從、尊重之意1，也指預設性地接受某一重要人物或機構的行為、建議、觀點和判斷的一種禮敬式(politeandrespectful)的態(tài)度和方式。2deference一詞早期較多地出現(xiàn)在行政法或者憲法學的研究中，一般用為judicialdeference，中文多譯為“司法尊重”。3它與司法審查制度相關，強調法院應尊重行政機關的法律解釋、政策決策、事實判斷等，而不輕易以自己的判斷取代行政機關的判斷4，也常與司法節(jié)制或者司法克制(judicialrestraint)等詞混用。5
晚近，deference一詞逐漸出現(xiàn)在一些國際法的文獻里，大多在涉及審查標準(standardofreview)和裁量余地(marginofappreciation)問題的研究中，用以表示審查方(國際法庭、仲裁庭等)在權力行使、事實認定等方面，認同或容許被審查方(締約國或成員國等)的行為之意。例如，在歐洲人權法的相關研究中，deference即指國際監(jiān)督機構根據(jù)公約在頒布或實施法律方面給予締約國以裁量權的做法。6在國際貿(mào)易法中，deference意味著WTO爭端解決機構限定自身權力邊界，在法律解釋或者事實認定方面采用成員方的解釋或認定的做法。7在國際投資法領域，deference主要指國際法庭或仲裁庭應當尊重東道國的行為或決定，只對其作有限審查，即使自身有不同的考量。8
自次貸危機爆發(fā)后，deference一詞開始不斷出現(xiàn)在國際金融監(jiān)管領域的一些重要文件中，其涵義與其他領域的有所區(qū)別，本文將之稱為“監(jiān)管尊從”。9“監(jiān)管尊從”相關表述最早見于2013年G20領導人圣彼得堡峰會的公報文件中。該公報稱，為推動解決全球范圍內現(xiàn)有的政策沖突和制度不一、監(jiān)管空缺和監(jiān)管重疊問題，推動建設一個透明、可持續(xù)運行的金融市場，與會領導人一致同意：各轄區(qū)及監(jiān)管機構應當基于監(jiān)管和執(zhí)行制度質量的評估，在結果相似的情況下，以非歧視的方式，彼此給予尊重或信賴(todefertooneanother)，并適當尊重母國的監(jiān)管制度。10為了落實G20峰會領導人達成的政策共識，F(xiàn)SB和IOSCO等國際標準制定組織開始系統(tǒng)探討監(jiān)管尊從相關問題，包括對其概念進行更細致的思考(morerefinethinkingontheconceptofdeference)。11經(jīng)過幾年的努力，有關研究取得了明顯進展。2019年，IOSCO在《市場分割和跨境監(jiān)管》的報告中指出，“監(jiān)管尊從”作為一個總括性(overarching)概念，用以描述監(jiān)管當局在對跨境經(jīng)營的市場參與者進行監(jiān)管時，應當彼此給予尊重或信賴。實踐中，監(jiān)管尊從也可以與豁免、替代合規(guī)、承認或等效以及單一牌照等不同監(jiān)管機制的使用相關聯(lián)。12隨后，F(xiàn)SB在《關于市場分割的報告》中直接認同了IOSCO上述報告中的概念，并明確將“監(jiān)管尊從”作為應對市場分割問題的一種監(jiān)管工具加以推介。該報告指出：市場分割問題可以通過加強監(jiān)管當局對不同法域的監(jiān)管制度比較的能力等措施來解決，包括那些可能促進有關承認和監(jiān)管尊從決定的措施;而且近年來，監(jiān)管尊從方法在一些國家或地區(qū)已被證明是一項有用的工具。13受G20大阪峰會及FSB的委托，IOSCO于2020年6月出臺了《關于監(jiān)管尊從流程的良好實踐》(GoodPracticesonProcessforDeference，以下簡稱《良好實踐》)。該文件基于主要國際金融中心的監(jiān)管實踐，以評估環(huán)節(jié)為核心，就監(jiān)管尊從流程推出了一套良好實踐標準14，初步搭建起監(jiān)管尊從的制度框架，由此實現(xiàn)監(jiān)管尊從由一個抽象概念向一項跨境金融監(jiān)管合作機制的轉變。
結合上述國際文件及相關國際實踐，筆者發(fā)現(xiàn)，“監(jiān)管尊從”是近年來國際社會為解決市場分割問題而推出的一項跨境證券監(jiān)管合作機制，其基本涵義為：各國監(jiān)管當局在對跨境經(jīng)營的市場參與者進行監(jiān)管時，應當基于監(jiān)管制度結果評估的“相似性”，彼此給予尊重或信賴。實踐中，它與國民待遇(nationaltreatment)、承認(recognition)和單一牌照(passporting)等廣義機制的使用相關聯(lián)。
相關期刊推薦：《證券市場導報》創(chuàng)刊于1991年7月，是深圳證券交易所主辦的全國第一家證券類月刊，主要欄目有編者絮語、上市公司、證券機構、證券產(chǎn)品創(chuàng)新、債券市場、基金研究、微觀結構、制度創(chuàng)新、證券法律與監(jiān)管、證券譯苑、理論專題等，并定期或不定期地就一些重大的市場熱點問題開設專欄進行專題性研究。
作為一項跨境金融監(jiān)管合作新機制，監(jiān)管尊從的基本涵義可以從以下三方面來理解：
首先，監(jiān)管尊從是國際社會為解決國際金融領域市場分割問題而提出的。所謂市場分割，在這里是指國際金融市場因金融監(jiān)管的差異而發(fā)生的分隔或碎片化，從而使作為有機整體一部分的市場與其他市場自由聯(lián)系能力下降的情況。國際金融領域的市場分割問題是金融全球化發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。有關研究顯示，現(xiàn)階段市場分割問題已經(jīng)蔓延到國際證券領域，涉及各方面的規(guī)則差異，從衍生品的集中交易和清算規(guī)則到非中央清算衍生品的保證金和資本要求，從衍生品交易數(shù)據(jù)報告規(guī)則到一般金融信息數(shù)據(jù)共享規(guī)則，甚至還涉及會計監(jiān)管方面的規(guī)則。市場分割問題不僅限制了金融產(chǎn)品本身的風險管理能力，影響了資本市場多種功能的發(fā)揮，而且削弱了跨境證券監(jiān)管合作的基礎。15出于解決市場分割問題的迫切需要，國際社會在G20的主導下開始尋找新方法、探索新機制。于是，監(jiān)管尊從概念便應時而生。監(jiān)管尊從提出的基本初衷就在于減少因監(jiān)管政策和規(guī)則的差異而引發(fā)的監(jiān)管沖突，在優(yōu)化市場準入的同時保持有效的跨境監(jiān)管，維護金融市場的有序運行和金融穩(wěn)定。
其次，監(jiān)管尊從的核心要義在于強調各國監(jiān)管當局在跨境證券監(jiān)管中應當基于監(jiān)管結果的“相似性”彼此給予尊重或信賴。作為一項法律機制，監(jiān)管尊從的參與主體是跨境證券活動所涉國家和地區(qū)的證券監(jiān)管當局，主要包括東道國監(jiān)管當局和母國監(jiān)管當局。其中，東道國監(jiān)管當局是實施監(jiān)管尊從流程的組織者和評估方，也是作出監(jiān)管尊從決定的權力主體;母國監(jiān)管當局則是被評估方;與此同時，跨境經(jīng)營的市場參與者，比如跨境提供證券產(chǎn)品和服務的金融機構，支撐跨境證券經(jīng)營的市場基礎設施等，在一些應用場景下也可以作為監(jiān)管尊從的申請方以及利益相關方參與有關流程。監(jiān)管尊從的核心精神在于強調跨境證券監(jiān)管合作，它要求東道國監(jiān)管當局在跨境監(jiān)管活動中，應當基于對母國的監(jiān)管、監(jiān)督、執(zhí)行制度在投資者保護、市場完整性和降低系統(tǒng)性風險等方面效果的評估，在其結果與本國的制度具有“相似性”的情況下，給予母國監(jiān)管以尊重或信賴。由此可見，監(jiān)管尊從在本質上是一種“等效性”16協(xié)調的法律方法，它促使東道國監(jiān)管當局基于監(jiān)管結果評估的“相似性”，以非岐視的方式給予母國的監(jiān)管以相應認可，從而對跨境經(jīng)營的外國實體免于施加或免于重復施加當?shù)乇O(jiān)管要求。
其三，監(jiān)管尊從決定(deferencedetermination)通常與國民待遇、承認以及單一牌照等廣義機制相關聯(lián)。依監(jiān)管結果評估的“相似性”程度不同，監(jiān)管尊從決定可以采取不同的類型，并通過一種或多種跨境監(jiān)管合作機制來實施。從國際實踐來看，監(jiān)管尊從決定主要有國民待遇、承認和單一牌照等三種類型，與之相對應，一國或地區(qū)給予外國以監(jiān)管尊從，一般通過以下三種機制來實現(xiàn)：一是國民待遇，旨在于該國區(qū)域內為內外國公司創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，并對東道國監(jiān)管者提供直接監(jiān)測(directoversight)。在這種情形下，各國可以利用監(jiān)管框架的豁免或使用替代合規(guī)，來減輕外國公司必須遵守的規(guī)則重疊。二是承認，在一國基于對外國制度的評估，并認定其與自己的制度相當?shù)臈l件下適用，據(jù)以減少對跨境經(jīng)營公司的重復監(jiān)管要求。三是單一牌照，即對該安排所覆蓋的區(qū)域適用一套通用規(guī)則，并為意欲在該區(qū)域內開展業(yè)務的公司提供單一入境許可。17可以說，監(jiān)管尊從作為一項機制并不是孤立存在的，而是與現(xiàn)有跨境監(jiān)管合作機制緊密關聯(lián)的。依據(jù)監(jiān)管尊從決定的類型不同，其所關聯(lián)的法律機制也不同，東道國監(jiān)管當局與跨境公司及其母國監(jiān)管當局之間據(jù)此形成不同的權責關系及互動模式。
三、監(jiān)管尊從流程的良好實踐
在監(jiān)管尊從機制形成之前，一些金融發(fā)達國家在市場監(jiān)管中已開始就相關跨境監(jiān)管工具的使用進行實踐探索。2019年，IOSCO在《市場分割與跨境監(jiān)管》報告中指出，通過不斷使用跨境監(jiān)管工具，監(jiān)管機構之間的監(jiān)管尊從顯著增加，但相關挑戰(zhàn)仍然存在，其中一些挑戰(zhàn)與監(jiān)管當局賴以作出監(jiān)管尊從決定的基本流程有關，因此建議在全球層面確立一套良好實踐標準，以使監(jiān)管尊從決定的流程更為有效。這一建議得到G20大阪峰會及FSB的認可。一年后，IOSCO在參考相關經(jīng)驗以及意見的基礎上，正式出臺了《良好實踐》文件。該文件以評估環(huán)節(jié)為核心，將監(jiān)管尊從的決定流程分為評估前、評估中和評估后三個階段，確立了涵蓋監(jiān)管尊從決定及實施的一系列(共11項)良好實踐建議，旨在為監(jiān)管當局建立和實施有效的監(jiān)管尊從流程提供重要指引。
(一)評估前：對信息的收集和共享
公開透明是開展跨境證券監(jiān)管合作的重要前提。作為首項建議，《良好實踐》提出，評估當局(指東道國監(jiān)管當局)可以考慮采取最適當?shù)陌才牛源_保監(jiān)管尊從流程的透明度(良好實踐1)。為此，監(jiān)管當局可以考慮通過信息公開或必要時補充立法的方式明確相關流程，說明評估啟動要求等程序事項。同時，評估當局與被評估的監(jiān)管當局(主要指母國監(jiān)管當局)及公司應在評估開始時對相關事項展開討論并盡可能達成共識，其中主要包括：評估的步驟;評估的標準及方法;尊從決定的范圍及可能的限制;日常交流和信息共享所涉及的語言和翻譯;適宜的時間框架。
作為補充，《良好實踐》還從以下三個方面進行了說明：
其一，評估流程可分兩大類，包括法域層面的尊從決定與逐個公司基礎上的尊從決定，共五個步驟，具體如表1所示。
其二，評估當局可參考以下多種方式以確保信息的透明度：一是通過法律或監(jiān)管條例明確規(guī)定監(jiān)管尊從的流程，在此基礎上還可以公布具體的解釋和指引，以明確決策流程及考量事項等;二是通過書面或網(wǎng)絡方式對評估流程的啟動主體、啟動時間以及接受啟動申請的機構等事項進行說明;三是發(fā)出問卷，主動向被評估的監(jiān)管當局或公司詢問具體情況，補充完善評估所需的信息，也幫助其加深對監(jiān)管尊從要求的了解。
其三，在時間框架上，由于某些尊從決定是在個案基礎上(casebycase)進行的，各自的流程設計和時間安排不盡相同，因此，在評估開始之初就商定實際且適宜的時間框架非常必要。另外，一個高層次且有明確指向性的時間框架有利于減少外部因素對流程效率的影響。
(二)評估中：對監(jiān)管框架的分析評判
評估是監(jiān)管當局進行監(jiān)管尊從決策流程的核心環(huán)節(jié)，評估的結果是尊從決定的主要依據(jù)。為保證評估的準確性、公正性和時效性，《良好實踐》圍繞評估標準、風險考量、監(jiān)管合作、范圍限制以及結果反饋等方面提出了5項良好實踐建議。
其一，評估標準。評估當局在對被評估的法域或公司進行基于結果的評估時，可以考慮以下標準：一是被評估法域的法律或監(jiān)管框架與尊從決定之標準相符的程度;二是被評估法域的監(jiān)測及其實踐的性質，包括監(jiān)管當局分享、接受和保護非公開信息的能力，以及評估雙方當局之間的監(jiān)督關系;三是被評估法域監(jiān)管當局的潛在執(zhí)行力以及合作的性質，比如該當局是否簽署了《關于磋商、合作與信息交換多邊諒解備忘錄》(MMoU，即MultilateralMemorandumofUnderstanding)或者《關于磋商、合作與信息交換加強版多邊諒解備忘錄》(EMMoU，即EnhancedMultilateralMemorandumofUnderstanding);四是有關被評估法域的法律或監(jiān)管框架的現(xiàn)有分析，例如關于框架可比性的評論、有關國際標準的遵守或承諾情況等(良好實踐2)。作為補充，《良好實踐》還指出，在進行評估時，評估當局應注重考察被評估法域的法律或監(jiān)管框架的透明度、穩(wěn)定性以及優(yōu)點等，還應注意參考現(xiàn)有國際標準以及相關國際組織對標準實施的評估結果。在評估監(jiān)管執(zhí)行力時，需要了解被評估的監(jiān)管當局的法律職能、監(jiān)管執(zhí)行方式以及可調度的監(jiān)管資源等情況。同時，被評估的監(jiān)管當局提供監(jiān)管合作的法律基礎與意愿也是一個重要因素，其是否參與了雙邊或多邊的監(jiān)管合作安排可作為重點考察。
其二，風險考量。評估按照以風險為基礎的方法(risk-basedapproach)進行，風險的性質和程度應直接影響監(jiān)管當局評估審查的嚴格程度。《良好實踐》建議，監(jiān)管當局在作出尊從決定時可以考慮某些重要因素，比如來自外國的實體可能給國內金融市場及市場參與者或投資者帶來的風險，以及這些風險的性質和程度(良好實踐3)。當給予監(jiān)管尊從可能會影響金融穩(wěn)定或投資者保護時，評估當局可以采用更具風險敏感性的方法來考慮是否給予以及在何種程度上給予監(jiān)管尊從，例如可以采取分類管理的方法，對系統(tǒng)重要性金融機構采取更嚴格的評估，要求更高的監(jiān)管結果“相似性”，而對非系統(tǒng)重要性金融機構在不影響投資者保護的前提下進行相對寬松的評估。另外，《良好實踐》還建議，在允許系統(tǒng)重要性金融機構市場準入時，監(jiān)管當局之間可以達成某些安排，以明確相關事項監(jiān)管權限，比如獲取機構的經(jīng)營報告、參加監(jiān)管聯(lián)席會議或者危機管理小組等。
其三，監(jiān)管合作。鑒于監(jiān)管合作是監(jiān)管尊從決策順利進行的必要保證和有力支撐，《良好實踐》建議，在尊從決定的整個流程中，評估方當局可以考慮與被評估方的監(jiān)管當局和公司保持最適當?shù)慕佑|，如推進定期檢查，以確保決策過程在正常軌道上運行(良好實踐4);反過來，被評估方的監(jiān)管當局或者公司也可以考慮如何建設性地參與尊從決定的全流程，與評估當局充分合作(良好實踐5)。特別地，評估當局還應注重評估雙方的交流，對此，可以通過調查問卷，也可以設置進度節(jié)點，幫助被評估方了解進展，及時展開討論以及調整時間框架。
其四，范圍限制。本著保持充分靈活性的共識，《良好實踐》建議，如果給予完全的尊從決定并不可行或不適當，那么，評估當局可以依評估的總體結果來考慮尊從決定的適當范圍(良好實踐6)。至于范圍限制的方式，《良好實踐》進一步解釋，假如經(jīng)過充分評估，評估當局發(fā)現(xiàn)雖然整體結果不理想，但雙方的監(jiān)管框架和法律體系仍存在一定的相似點或重合點，那么，可以在適當?shù)那闆r下以附條件的方式實施監(jiān)管尊從。這大致涉及三種情形：一是修改相關條款，增加尊從決定的前提條件;二是限制范圍，只就雙方監(jiān)管效果等同或相似的部分實施監(jiān)管尊從;三是限定期間，比如當被評估方即將出臺某項必要的立法時，評估方可以限定實施監(jiān)管尊從的時間，以等待該立法生效。
其五，結果反饋。為提高監(jiān)管尊從決策的透明度，方便被評估方了解決策依據(jù)并作出必要回應，《良好實踐》建議，在評估結束時，評估當局可以考慮向被評估的當局或公司說明或反饋據(jù)以作出尊從決定的關鍵事實和情形，即便結果是一種不給予尊從的決定(良好實踐7)。《良好實踐》還鼓勵評估當局向被評估方提供更多關于最終結果的詳細信息。當給予監(jiān)管尊從時，決定的文書中可以附上撤回、修改、更新其決定的標準和程序;針對附帶時間限制的尊從決定，還可以說明延續(xù)或更新相關決定的條件和時間表。——論文作者：李仁真楊凌
