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摘 要： [摘要]正確認(rèn)定超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)的用工性質(zhì)不僅關(guān)系著提供勞動者的切身利益，更關(guān)系到和諧勞動關(guān)系的建立和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。依目前相關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)的用工性質(zhì)是屬于民事調(diào)整范疇，按勞務(wù)關(guān)系處理更符合立法的本意，司
[摘要]正確認(rèn)定超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)的用工性質(zhì)不僅關(guān)系著提供勞動者的切身利益，更關(guān)系到和諧勞動關(guān)系的建立和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。依目前相關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)的用工性質(zhì)是屬于民事調(diào)整范疇，按勞務(wù)關(guān)系處理更符合立法的本意，司法實踐中不能任意擴(kuò)大勞動關(guān)系的范圍。
[關(guān)鍵詞]退休年齡;用工性質(zhì);勞務(wù)關(guān)系
一、問題的提出
對于超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)，如何確定用工性質(zhì)，類似的法律問題或者法律糾紛近些年各地法院均有典型的判決。如江蘇省高院的(2018)蘇民申1004號判決書、常州的(2019)蘇0411民初6054號判決書，判定超過退休年齡，勞動關(guān)系終止，按民事關(guān)系處理;青州市的(2019)魯0781民初6002號判決書、武漢市的(2019)鄂01民終12339號判決書，判定超過退休年齡，勞動關(guān)系不一定終止，有條件按照事實勞動關(guān)系處理。
涉及超過退休年齡，如何確定用工性質(zhì)的問題，主要的判案依據(jù)是《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第十五條、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第四十四條的規(guī)定以及《勞動合同實施條例》第二十一條以及相應(yīng)的司法解釋。但是由于對法條表述文義的理解不一致，導(dǎo)致各地法院在審理類似案件中往往又有不同的結(jié)果。一類是“達(dá)到退休年齡按照勞務(wù)關(guān)系”處理，另一類是“達(dá)到退休年齡有條件的按照勞動關(guān)系”處理。而作為最高勞動行政主管機(jī)關(guān)的人力資源與社會保障部兩次在人社建字〔2016〕69號文件以及人社建字〔2019〕37號文件中非常清晰地明確了這種用工性質(zhì)①。那么在人社部兩次有明確的規(guī)定情況下，2020年河北高院再審②所提出的“不能以超過退休年齡為由否定勞動關(guān)系”是否還有法律依據(jù)或者是否符合情理?對此，本文將從勞動法的價值理念、相應(yīng)法律法規(guī)的規(guī)定等幾個方面進(jìn)行解析。
二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系基本價值理念分析
價值是立法的先導(dǎo)，是隱含在法律條文之中的立法者的目的所在，是貫穿于立法、執(zhí)法、司法和守法的一條主線。相比1994年的《勞動法》，2008年頒布實施的《勞動合同法》在立法上更加清晰地注重了對弱勢勞動者的保護(hù)，全文體現(xiàn)了以人權(quán)為基礎(chǔ)，以維護(hù)社會利益為目標(biāo)，側(cè)重對勞動者合法權(quán)益的維護(hù)的社會法特有的價值立場。在勞動者福利待遇、工傷保護(hù)等生存權(quán)方面，在勞動者職業(yè)培訓(xùn)等發(fā)展權(quán)方面，在同工同酬、不得歧視用工等平等權(quán)方面均有明確的條文規(guī)定。同時又突出了社會法所追求的價值，引進(jìn)了實質(zhì)正義理念，這與以民商法為代表的傳統(tǒng)私法所追求的形式公平有明顯的不同。正是這種傾斜保護(hù)使勞動法從傳統(tǒng)的私法中分離出來，具有了“私法公法化”的社會法性質(zhì)。而實質(zhì)正義理念的提出符合我國社會主義新時代的要求，在充分考慮個體稟賦差異的情況下賦予不同主體不同的權(quán)利義務(wù)更有利于實現(xiàn)真正的公平，對契約自由進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，通過公法的強(qiáng)制性來更好地保護(hù)勞動者的基本權(quán)益。勞務(wù)關(guān)系歸屬于民事關(guān)系，繼承了民法的典型的私法理念，強(qiáng)調(diào)的是身份平等、契約自由，更注重當(dāng)事人的意思自治，在權(quán)利義務(wù)制定上不考慮個體稟賦差異，基于利益平衡的理念，通過賦予同一主體相同的權(quán)利和義務(wù)來追求起點(diǎn)公平、形式公平。
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勞動關(guān)系是從勞務(wù)關(guān)系中發(fā)展而來，是勞務(wù)關(guān)系私法公法化的結(jié)果，那么，從二者基本理念引申出來的具體法律規(guī)定，誰更有利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)呢?
(一)兩者穩(wěn)定性不同
無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都以勞動關(guān)系為調(diào)整對象，注重對勞動者權(quán)益的保護(hù)，注重對社會秩序的維護(hù)以及促進(jìn)社會整體效率的提升。兩者對勞動關(guān)系的解除、終止均有明確的規(guī)定，規(guī)定中既體現(xiàn)了對弱勢勞動者的傾斜，也體現(xiàn)了人權(quán)思想、實質(zhì)正義以及社會本位的基本理念，如在勞動者行使解除權(quán)單方解除勞動合同終止勞動關(guān)系時，法律并沒有給予更多的限制。勞動者單方解除勞動合同不需要任何原因，只需要滿足法定的程序性條件，如在試用期內(nèi)提前三天通知用人單位，試用期后在勞動合同履行中提前三十天通知用人單位即可以解除勞動合同。而對于用人單位單方解除勞動合同無論在實質(zhì)性條件還是程序上都有明確的限制，只有在出現(xiàn)《勞動合同法》第三十九條、第四十條①等規(guī)定的情況出現(xiàn)，用人單位才可以單方解除勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系解除規(guī)定上，為了更好地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的權(quán)益，勞動法律法規(guī)對用人單位解除勞動關(guān)系要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作了明確的規(guī)定，同時也規(guī)定了用人單位在違法解除勞動關(guān)系時，要向勞動者支付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。相比勞動關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系屬于民事關(guān)系，多為一次性或臨時性工作，更注重的是當(dāng)事人之間的合意。對勞務(wù)關(guān)系的解除民事法律沒有給予過多的限制，勞務(wù)關(guān)系雙方協(xié)商一致或者單方都可以隨時解除勞務(wù)關(guān)系。所以，從穩(wěn)定性方面分析，勞動關(guān)系更有利于維護(hù)勞動者法權(quán)益和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性。
(二)工資等福利待遇不同
工資是勞動力價值的貨幣表現(xiàn)，是勞動者通過勞動換得的報酬，福利待遇可以在勞動者既有的生活水平基礎(chǔ)上進(jìn)一步改善勞動者的物質(zhì)和精神生活。勞動關(guān)系建立后，勞動者的工資福利待遇要符合勞動基準(zhǔn)法律制度的規(guī)定，如《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定了勞動者工資由基本工資、績效工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等構(gòu)成，勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動者在工作期間根據(jù)工作崗位的要求享有接受職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利，用人單位應(yīng)按照相關(guān)法律規(guī)定為勞動者繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、工傷等基本社會保險，這些具體的法律強(qiáng)制性規(guī)定對保護(hù)勞動者權(quán)益具有重要的意義。以工傷保險為例，工傷保險原則上以勞動關(guān)系存在為前提，是指勞動者在工作時間、工作地點(diǎn)，因工作原因而患病、致傷甚至致殘或者死亡時依法所享受的一種基本社會保險。工傷保險不僅使勞動者在發(fā)生工傷事故時能夠得到及時的救治，同時也使用人單位在事故發(fā)生時免去了承擔(dān)工傷事故的賠償責(zé)任②。而勞務(wù)關(guān)系中用工一方?jīng)]有義務(wù)為勞動者繳納社會保險，有關(guān)勞務(wù)報酬完全由雙方根據(jù)具體的工作情況自由進(jìn)行約定，法律并不進(jìn)行過多的限制，體現(xiàn)的是意思自治、契約自由的理念。所以，從工資等福利待遇方面分析，勞動關(guān)系也更有利于維護(hù)勞動者法權(quán)益。
此外，從法律責(zé)任、用工監(jiān)管等角度分析，勞動關(guān)系對勞動者的保護(hù)同樣比勞務(wù)關(guān)系具有一定的優(yōu)越性。所以，勞動關(guān)系或者是有條件地承認(rèn)為勞動關(guān)系相比民事關(guān)系更有利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)。但是“條件”的確定應(yīng)該有明確的法律法規(guī)依據(jù)，否則將會導(dǎo)致賦予法官的自由裁量權(quán)過大，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，使民眾在類似問題出現(xiàn)時不知所從，不利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
三、相應(yīng)勞動法律法規(guī)的規(guī)定
達(dá)到退休年齡，確定用人單位與勞動者之間的用工性質(zhì)，主要的法律依據(jù)是《勞動法》第十五條①、《勞動合同法》第四十四條第二項②、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條③，以及人力資源與社會保障部人社建字〔2019〕37號文件的規(guī)定。對比上述幾點(diǎn)規(guī)定，從法條本身所表達(dá)的文義上進(jìn)行分析。
(一)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定
《勞動法》第十五條只對一般情況下符合勞動用工的年齡下限進(jìn)行限制，即除法律有特殊規(guī)定的情況以外，用人單位禁止招用未滿十六周歲的未成年人，并沒有規(guī)定符合勞動用工的年齡上限。從而不能推定出超過退休年齡，否定用工性質(zhì)為勞動關(guān)系的結(jié)論。
(二)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定
依據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定能否確定本文所論述的用工性質(zhì)的關(guān)鍵在于正確理解退休年齡與享受基本養(yǎng)老保險待遇二者之間的關(guān)系。只有達(dá)到法定退休年齡是依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的前因，并同時還要確定達(dá)到退休年齡一定會享受基本養(yǎng)老保險待遇，才可以推定出達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位不再具有勞動關(guān)系的結(jié)論。如果不構(gòu)成前因，或者二者之間沒有必然的聯(lián)系，那么就不能依據(jù)此條確定達(dá)到退休年齡再用工的用工性質(zhì)。按照《中華人民共和國社會保險法》第十六條④規(guī)定，可以推定出對于機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位退休的職工達(dá)到法定退休年齡是享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險是保障城鎮(zhèn)就業(yè)群體)待遇的前因，但非唯一因素，即還要同時滿足繳費(fèi)滿十五年的條件。對于機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位退休職工以外的勞動者，在不滿足繳費(fèi)滿十五年的情形下，也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險(2014年二者合并為城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險)。對于城鄉(xiāng)、城鎮(zhèn)之間養(yǎng)老保險的互轉(zhuǎn)銜接，人社部以及各地有關(guān)地方性法規(guī)均有類似的規(guī)定。雖然對于勞動者來說，城鎮(zhèn)、城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險養(yǎng)老金數(shù)額有很大的差異，但是《勞動合同法》第四十四條并沒有指明勞動合同終止中的“基本養(yǎng)老保險待遇”屬于哪一種。在法律沒有明確規(guī)定以及缺少相應(yīng)具有法律效力的解釋時，不能想當(dāng)然地去認(rèn)定。而實踐中勞動者退休后但確未能享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的情況很復(fù)雜。因此，勞動者達(dá)到法定退休年齡，不論是否繳費(fèi)滿十五年，均可享受基本養(yǎng)老保險待遇，只是可以享受的基本養(yǎng)老保險的種類會有不同。所以結(jié)合《社會保險法》第十六條和《勞動合同法》第四十四條第二項的規(guī)定可以推定出勞動者超過法定退休年齡的，勞動關(guān)系終止。
(三)《勞動合同法實施條例》以及人社部的有關(guān)規(guī)定
《勞動合同法實施條例》第二十一條⑤從主體是否適格的角度對本文所論述的用工性質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定。勞動者達(dá)到退休年齡后，從主體角度上不再符合勞動法律法規(guī)所規(guī)定的主體資格，已經(jīng)不是勞動關(guān)系的適格主體。《實施條例》并未將勞動者退休后能否享受基本養(yǎng)老保險待遇作為第二十一條的構(gòu)成要件，直接清晰地從法律行為構(gòu)成三要素的主體要素的角度對用工性質(zhì)進(jìn)行了確定，在實踐中更具有操作性。
相比《勞動合同實施條例》第二十一條的規(guī)定，人社建字〔2016〕69號文件以及人社建字〔2019〕37號文件不僅規(guī)定了勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止，而且進(jìn)一步明確了對退休后勞動者再就業(yè)的，無論是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，均按勞務(wù)關(guān)系處理，依據(jù)民事法律規(guī)范調(diào)整。
(四)最高法解釋(三)的相關(guān)規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條①的語義表述與《勞動合同法》第四十四條第二項的表述類似，同時更進(jìn)一步明確了按勞務(wù)關(guān)系處理的前提是退休人員已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取了退休金。實踐中勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況很復(fù)雜，依此表述，如果勞動者達(dá)到退休年齡但由于種種原因未能享受基本養(yǎng)老保險待遇，豈不是用人單位可能將要一直與該勞動者保持勞動關(guān)系，直到勞動者死亡、被宣告死亡或用人單位依法注銷等一方主體資格的消滅的情形出現(xiàn)，勞動關(guān)系才能終止。這是否對用人單位有失公平?最高法于2019年2月在勞動法庫推送的廣東省高院再審的“已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇”的判決(廣東高院(2018)粵民再100號)，與開文所提到的河北省高院再審的“不能以超齡為由否定勞動關(guān)系”最新判決((2020)冀民申1283號)在對法律規(guī)范的理解上存在鮮明的對比。立法的宗旨是通過執(zhí)法、司法與守法來實現(xiàn)的，在對法律的解釋過程中，必須符合立法的目的、原則和本意，實踐中的具體應(yīng)用不能脫離法律條文本身。只有這樣，法律的指導(dǎo)性、預(yù)期性功能得以發(fā)揮，才能是一部“良法”。因此在立法時做好頂層設(shè)計，保持法律法規(guī)之間必要的統(tǒng)籌性與協(xié)調(diào)性是實現(xiàn)法制統(tǒng)一的重要因素。同時在現(xiàn)行勞動法律法規(guī)缺少明確規(guī)定的前提下，司法者也不能“想當(dāng)然”地創(chuàng)設(shè)或改變法律和政策的規(guī)定，這也不符合司法的固有職能特點(diǎn)。
因此，通過上述四個方面的分析，同時依據(jù)《勞動合同法》第四十四條第六項關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止的授權(quán)的規(guī)定，可以清晰地推定出勞動者退休后再就業(yè)的用工性質(zhì)按民事關(guān)系處理更符合立法的本意。
此外，在司法實踐中不能任意擴(kuò)大勞動關(guān)系的范圍，社會用工除了勞動關(guān)系，還有受不同法律法規(guī)調(diào)整的多種用工關(guān)系存在。司法機(jī)關(guān)作出的司法裁判不能與有關(guān)勞動法律法規(guī)以及《社會保險法》等規(guī)定相沖突，不宜直接作出對達(dá)到退休年齡再就業(yè)按勞動關(guān)系處理的認(rèn)定，這將會與現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)發(fā)生沖突。
四、結(jié)語
從促進(jìn)退休人員再就業(yè)的大方向以及對《勞動合同法》的價值理念的分析，對退休后再就業(yè)認(rèn)定為勞動關(guān)系更有利于對勞動者的保護(hù)。但如前面內(nèi)容所述，在正式延遲退休年齡政策出臺之前，如何有條件地認(rèn)定為勞動關(guān)系的前提是應(yīng)該對“條件”要有明確的界定。而依目前相關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)的用工性質(zhì)是屬于民事調(diào)整范疇，按勞務(wù)關(guān)系處理更符合立法的本意。實踐中不能任意地擴(kuò)大解釋或濫用所謂的“情勢變更”，否則將會使民眾在面對類似問題時無所適從，影響法律的權(quán)威性和可預(yù)期性,更不利于和諧勞動關(guān)系的建立和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。——論文作者：邸振龍
