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摘 要： 〔摘要〕我國刑事立法將搜查程序定位為刑事偵查措施的一種，偵查權單向權力運行邏輯與偵查機關內部行政審批機制為我國搜查制度的健康運行埋下隱患。目前，我國搜查制度存在程序啟動條件缺失、格式性搜查證規定泛化、執行程序規定稍顯粗陋、程序監督機制乏力
〔摘要〕我國刑事立法將搜查程序定位為刑事偵查措施的一種，偵查權單向權力運行邏輯與偵查機關內部行政審批機制為我國搜查制度的健康運行埋下隱患。目前，我國搜查制度存在程序啟動條件缺失、格式性搜查證規定泛化、執行程序規定稍顯粗陋、程序監督機制乏力、程序救濟體系不明等問題。我國應當借鑒域外搜查制度經驗，構建司法化、精密化、保障性的搜查制度體系，從我國司法實際出發，重構搜查程序體系類型，細化搜查程序適用規范，強化搜查程序外部監督機制，構建相對人程序救濟機制和程序制裁機制，以完善刑事搜查制度，保障相對人權益，維護程序正義。
〔關鍵詞〕程序正義;偵查權;程序粗疏;監督缺位;制度完善
黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，強調“推進以審判為中心的訴訟改革制度，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”。實現庭審實質化要求規范證據收集與運用方式，以保障當事人在不同訴訟階段的訴訟權利。刑事搜查作為一項重要的強制偵查措施，對發現、收集、保全證據及發現事實具有重要意義，但搜查程序的強制性易侵犯被搜查人的合法權益。我國刑事訴訟法對搜查制度采用籠統立法方式，缺乏全面系統的程序規范體系。1996年《刑事訴訟法》僅使用5個條款來規范這一重要的強制偵查措施，實踐中已經明顯出現法律橫向層面的缺失以及司法實務中程序運行不規范的問題;2012年《刑事訴訟法》修改中對1996年《刑事訴訟法》的搜查制度規定沒有增加任何新條款，除對其中一條做輕微調整，其余條款均維持原狀;2018年《刑事訴訟法》修改時對諸多制度進行變革，但未對搜查制度作任何變動，亦未能對現存問題進行調適與破解。對此，本文擬厘清我國搜查制度設計的內在邏輯與現實障礙，同域外較為典型的搜查制度比較分析，同時結合我國刑事搜查制度的立法現狀，研究刑事搜查制度的體系化構建規律，分析我國相關制度未來完善發展方向。
一、解構與透析:我國搜查制度的內在邏輯與現實瓶頸
我國搜查制度設計的內在邏輯與域外不同。域外普遍將其視為對公民權利的強制處分，定位為一種執法行為或訴訟行為，通過法律或判例對該強制處分行為設定程序行使要件和司法救濟機制，以規范其啟動與實施①。“強制處分是一種刑事訴訟中的保全行為，一來為了保全被告，例如拘提、逮捕、通緝、羈押等;二來為了搜集、保全證據，例如搜索、扣押、身體檢查、通訊監察等”②。在刑事訴訟程序中為保全證據及控制相關主體，干預或侵犯被處分人基本權利的強制性訴訟行為都應歸屬于強制處分。我國現行刑事程序法律沒有刑事強制處分的規范概念，對刑事強制處分行為涵涉的內容分置于刑事強制措施與刑事偵查行為中。《刑事訴訟法》立法篇章體例未將搜查與逮捕等強制措施并列規定于總則中，而是與詢問證人、勘驗檢查等偵查行為并列規定于偵查一章，可見我國將搜查定性為一種刑事偵查手段而非刑事強制措施。就刑事強制處分的內涵與外延而言，我國刑事訴訟法規定的五種刑事強制措施及目前屬于偵查手段的搜查、扣押、凍結等訴訟行為都應當歸屬于刑事強制處分范疇，但在刑事強制措施和刑事偵查行為二元分置的立法模式下，二者制度運行機理大不相同。刑事強制措施的適用較為謹慎，在制度設計中通過對不同類型措施設置不同啟用條件、司法審查機制以及相對人程序救濟機制，對程序適用進行限制與規范。刑事偵查的制度設計則相對松散，缺乏與刑事強制措施類似的程序規范與監督體系。我國搜查制度的內在邏輯體現為搜查作為一種偵查活動，由偵查機關主導程序運行，權力行使缺乏外部監督;刑事偵查活動呈現高度行政化樣態，由偵查機關決定啟用，權力運行由其內部自律性控制，較少受司法權規制③。在這樣的邏輯框架下，搜查制度相關法律規定的粗糙、監督制約機制缺位以及程序正義和人權保障觀念的缺乏，導致偵查機關往往充分發揮其追訴犯罪的職能，片面追求偵查的結果與效率，以打擊犯罪、維護公共安全為價值追求，相對人的權利被漠視，內部制約流于形式。司法實踐中搜查制度主要存在啟動搜查過于容易，有證搜查文書不規范，無證搜查比例過高，搜查執行程序隨意、監督缺位等問題④。公民在搜查程序中僅僅是被搜查“對象”和程序作用的“客體”，國家權力在搜查場域中成為惟一的“主體”⑤。由于偵查活動具有封閉性和秘密性，導致相對人難以在偵查階段與偵查機關進行平等有效抗辯，進而在下一訴訟環節處于不利地位。改革和完善我國搜查制度應關注制度中程序正義的應然邏輯，注重加強權力監督制約和權利救濟保障，在本土化基礎上通過完善立法、健全監督制約機制來健全我國的正當搜查程序⑥。
二、考察與比較:域外搜查制度之模式評介
域外刑事搜查制度呈現司法化、精密化、保障性的共性規律，但在具體模式路徑選擇上有所不同⑦。英美法系國家采用離散式立法模式，主要通過司法審查機制對搜查行為進行規制;以法國、德國為代表的大陸法系國家搜查制度呈現出明顯的“犯罪控制模式”特征，通過精細的法定程序對搜查行為進行法律控制，避免偵查權以搜查之形式侵犯當事人權益。
(一)英美法系之司法規制模式
英美法系國家的搜查制度是典型的以司法權制約為主導的法律控制模式，采取當事人主義的訴訟模式，注重通過權力制衡保護公民權利。搜查制度以中立的司法權對行政權進行嚴格控制，呈現出“權利保障模式”的特征⑧。司法權制約偵查權主要表現為法官介入偵查程序，確立司法審查制度，由中立的法官對限制、剝奪公民憲法權利的強制性偵查措施事先進行審查，在確認其有實施必要的情況下簽發令狀，授予偵查機關實施該偵查措施的權力。
美國為最典型的司法規制模式，搜查制度采用以令狀主義為主、明確的無證搜查類型為補充的雙軌模式(見圖1)。《聯邦刑事訴訟規則》第41條規定，搜查實行令狀主義，令狀的申請由聯邦執法官員或檢察官提出①，執法官員或檢察官申請搜查的根據必須為“可能的理由(probablecause)”②;呈交宣誓書后，由法官作為客觀中立的第三方對宣誓書進行審核，并綜合考慮是否簽發搜查證③。“在聯邦執法官員或政府檢察官申請搜查時，聯邦治安法官或者在聯邦管轄區內的州法院法官對于在本地區內的財產或人員的搜查，有權簽發搜查令”④。搜查證由治安法官或法官在其權限范圍內簽發;搜查證必須明確且具體，符合“特定性”的要求，寫明搜查的對象，使搜查人員可以確定要搜查的具體的人、車輛或場所，載明被搜查人的姓名、汽車的駕駛證號碼或建筑物所在的街道及門牌號，使搜查人員基本沒有自由裁量的空間⑤。如果進行搜查時沒有搜查令或實際搜查超出搜查令授權范圍，則被認為是不合理的搜查，被憲法所禁止。無證搜查類型明確，主要包括緊急狀態下的搜查、追緝罪犯過程的必要搜查、“一覽無余(plainview)”下的搜查、行駛車輛的搜查、對依法沒收或扣留物品的搜查以及邊境搜查⑥。無證搜查要求搜查后接受司法審查，由法官確認其行為的有效性，即以事后的司法審查嚴格規制搜查權⑦。
美國搜查制度的特點在于有證搜查和無證搜查均受到司法權的規制，有證搜查需事先獲得司法授權，取得搜查證后開啟搜查程序;無證搜查受到司法權事后審查。英國對于場所的有證搜查同樣適用令狀主義，以司法權鉗制偵查權。英美法系國家強調司法權對偵查權的控制與平衡⑧，雖然在偵查程序中偵查機關享有廣泛的偵查權，但是對于公民憲法性權利進行剝奪或限制的強制性偵查行為，其只有執行權而無決定權，只有司法機關享有強制偵查措施的最終決定權。決定主體與執行主體分離，由司法權控制搜查權，屬于外部監督制約形式，能夠有效防止搜查權濫用，符合權力制約理念以及現代法治精神，有利于保障人權。
(二)大陸法系之程序制約模式
與英美法系國家不同，職權主義訴訟模式下的大陸法系國家更為注重實體真實查明和高效打擊犯罪，其搜查制度呈現明顯的“犯罪控制”特征，賦予偵查機關較大的自由裁量權以打擊犯罪、維護社會安全。搜查程序的適用對公民人身、財產、隱私等權利侵入性較強，為避免搜查權濫用，大陸法系國家對搜查制度進行詳盡、嚴密的程序設計，以法定程序控制偵查權以防止其被濫用⑨。不同于英美法系的權力制衡模式，程序制約模式下的搜查制度典型特征為在刑事訴訟法層面對搜查的程序作出嚴格規定，以法定程序規范偵查權運行，進而保護被搜查人的基本權利，實現懲罰犯罪與保護人權的平衡。
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德國采用聚合式立法模式對搜查制度的適用進行詳盡的程序規定，刑事搜查程序集中規定于《德國刑事訴訟法典》第102條至107條。搜查決定權原則上由法官享有，例外情況下可以由檢察官享有①。就搜查程序的啟動，德國對被搜查人是否為犯罪嫌疑人進行了區分規定:在嫌疑人處依據“為了破獲嫌疑人或者推測搜查可能收集到證據”可進行搜查;在其他人員處則必須符合“為了破獲被指控人、追蹤犯罪線索或扣押一定物品，且只能在依據事實可以推測人、線索、物在要搜查的房間里”的條件才可以進行搜查。為了保護公民的安寧不被國家公權力任意侵犯，法律對犯罪嫌疑人以外其他人的搜查程序啟動做出了更嚴格的限制:搜查時間原則上為白天搜查，例外情況下可以在夜間搜查;搜查時見證人在場;搜查前告知搜查目的;搜查后通知當事人并出具清單等。法國依搜查的不同階段進行不同的程序設計，現行犯罪偵查中的搜查、初步調查階段的搜查及正式偵查中的搜查均強調程序啟動遵循必要原則和比例原則②，著重對搜查的執行程序進行嚴密詳盡的程序規范。法國的刑事訴訟具有濃厚的職權主義色彩，預審法官負有查清案件事實的職責，故預審法官通常既是搜查的決定主體也是搜查的執行主體，搜查證無需申請直接由預審法官簽發，且法律沒有對搜查證的內容作出明確的限制，對搜查對象的限制也較為寬松③。
三、檢視與反思:我國搜查程序的制度困境
(一)程序運行規范粗疏
1.搜查程序啟動條件缺失
我國目前立法中沒有對搜查程序的啟動條件做出任何實質性規定，由《刑事訴訟法》第136條可知，只要符合“收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人”這一目的④，搜查人員無需提交申請證明其啟動程序的合理性和必要性，亦不受司法程序核查即可啟動搜查程序。以目的論而非以程序性條件進行規制，會導致搜查程序啟動程序過于粗陋，搜查的正當性和必要性難以確定⑤。實踐中并非所有搜查的啟動都是合理的，若偵查人員僅憑自行推理或猜測即啟動搜查程序，可能導致與案件無關的第三人身體、物品、住處被侵犯⑥。域外國家大都對搜查程序的啟動設置了嚴格條件，雖然啟動主體、申請方式、證明標準各不相同，但均要求搜查人員證明其程序啟動有事實依據，而非個人的猜測推斷。我國以目的論缺乏實質條件限制的搜查啟動方式可以滿足偵查機關偵破案件的緊急時效性，為偵查機關收集保全證據提供了極大便利，但是忽略了對公民的權利保障。偵查權的行使不能以減損公民個人自由為代價，應當通過法定程序對搜查的啟動作出實質性規定與限制，防止搜查程序任意啟動，以維護程序正義。
2.格式性搜查證規定泛化
令狀的審查、簽發目的在于限制搜查范圍、規制搜查行為，避免強制偵查權力濫用，保障公民生活安寧不被侵擾。我國的搜查證制度無論是簽發主體還是內容涵涉范疇均有別于域外令狀主義。我國的搜查證是一種填空形式的格式文書，以內部審批形式簽發，搜查人員只需填寫執行人姓名、被搜查人姓名和住址，加蓋公安局和局長印章，即可生成一份正式有效的搜查令狀，作為實施搜查的合法依據。搜查證中既不記載實施搜查的時間等相關事實，也不記載待查獲的犯罪證據名稱、搜查范圍等特定事項①，如圖2所示。可見，我國搜查人員進行搜查的范圍基本不受限制，只要是屬于該地點范圍的任何物品，無論是否與犯罪有關，均可以查找、翻看。搜查證僅僅是一張實施搜查的“通知書”，使被搜查人知曉搜查是合法的，被搜查人只能被動接受。搜查證并不能對搜查的時間、范圍等起到規范作用，故很難對被搜查人的權利起到保障作用。
3.執行程序規定稍顯粗陋
我國《刑事訴訟法》中僅用5個條文對搜查主體、對象及程序做出簡要規定，關于搜查程序的規定主要為:出示搜查證，見證人在場，由女性工作人員搜查婦女的身體，制作相關筆錄。《人民檢察院刑事訴訟規則》《公安機關辦理刑事案件程序規定》等規范性文件涉及刑事搜查執行程序的規定只是對刑訴法相關程序作出的重復性表述，并未進行細化規定。搜查程序是刑事偵查中適用廣泛、作用斐然的一項強制偵查手段，執行程序規定粗疏導致偵查機關在執行過程中自由裁量空間較大，不可避免地存在搜查范圍過寬、搜查時間過久及搜查人員相關義務履行缺失等問題③。如搜查證未載明有效期限，實踐中存在去年簽發的搜查證今年還在用的情況;搜查的理由不明，導致偵查A罪時簽發的搜查證偵查B罪時依然在用;法律只規定了被搜查人的配合義務沒有規定權利，導致暴力搜查、違法搜查屢見不鮮④;法律沒有規定搜查人員的保密義務，導致被搜查人不愿為人所知的財產信息等個人隱私被泄露。諸如此類不合理的搜查行為均應被法律所明確禁止，以避免不必要的權利損害⑤。
(二)程序監督機制乏力
我國搜查程序的審查、批準均采用內部審批模式，申請主體與審查批準主體相同。檢察人員實施的搜查由檢察長簽發搜查令，公安機關實施搜查則由縣級以上公安機關負責人批準。雖然程序申請和決定并非由同一人員作出，但不論是檢察長還是公安機關負責人，基于辦案目的效率及機關整體利益一致性考量，搜查的審批者往往不會拒絕搜查申請，導致搜查審批程序制約作用嚴重弱化。我國的偵查模式屬于審問型模式⑥，偵查機關對犯罪嫌疑人或第三人單方發起的偵查、調查活動，并非具備兩造當事人對抗的訴訟程序，而是一問一答的單向權力運行過程⑦。根據司法審查原則，在涉及公民自由、財產、隱私等權利時，無論是實體性的判斷還是程序性的限制都應該由一個客觀中立的第三方做出裁判⑧。我國內部審查、批準搜查的過程，不符合司法審查原則的要求。偵查機關既是搜查的決定主體又是搜查的執行主體，在打擊犯罪的價值目的支配下，內部審查批準搜查程序，權力運行缺乏異體監督往往導致偵查權張力過強甚至超過應有界限①。司法實踐中不乏先實施搜查后補辦搜查證，甚至無證實施搜查后未發現有價值的證據，連補辦搜查證的程序也怠于履行的情況。同體審查監督存在明顯的配合有余、監督制約不足問題，缺乏有效的異體監督機制②，搜查程序法律規范又稍顯粗陋，導致程序運行恣意，存在權力濫用的可能。
(三)程序救濟體系不明
我國目前的刑事搜查制度中尚未構建完善的搜查程序救濟體系，對于相對人遭受非法搜查如何救濟缺乏明確規定。《刑事訴訟法》第117條規定，司法機關及其工作人員如果對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施，當事人有權向該機關或人民檢察院申訴或控告。但該法條對于司法機關不當行為的列舉不包括非法搜查，且條文內容主要針對財產物品類，可能涉及人身、隱私權等性質的不當行為不在其中。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條規定，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。偵查機關實施的搜查行為因屬于司法行為而不受行政訴訟管轄，故目前針對違法搜查、不當搜查，相對人缺乏明確的權利救濟措施;對于違法搜查、不當搜查獲得的證據材料，難以通過非法證據排除規則將其排除在證據外。《刑事訴訟法》第56條規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當補正或作出合理解釋;不能補正或作出合理解釋的，應當排除。通覽我國現行法律關于搜查制度的規定，似乎很“難”認定某搜查為違法搜查或不當搜查③。我國對啟動搜查程序缺乏明確且有實質意義的條件限制，搜查人員只要符合“收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人”的目的，在填寫格式化的搜查證并獲得內部批準后，即可對搜查對象進行較大范圍的搜查。搜查人員在進行搜查時未取得搜查證的，偵查機關向檢察機關移交案件資料時，為了確保提起訴訟時證據的合法性，完全可以在事后補辦搜查證。當被搜查人遭遇了不合法、不合理的搜查后，如果沒有不合法的查封、扣押或者最終該案件沒有進入審判程序，被搜查人沒有申訴、控告的權利④。缺乏權利救濟機制導致被搜查人在遭受非法搜查后，無法通過法定程序對搜查行為的合法性提請審查，搜查所得證據材料也難以適用非法證據排除規則，進而可能侵損司法公正⑤;被搜查人的人身、財產等權利受損也難以獲得補償。——論文作者：李雪，錢程
