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摘 要： 內(nèi)容摘要：德國、日本三階層犯罪結構模式被引入我國刑法學界后，以我國應有的刑法文化視野和人類社會幾千年來認定犯罪的應有技術操作要求來看，不但會發(fā)現(xiàn)其體系內(nèi)部本身存在著針對性不強、技術性不高、邏輯性不嚴密的固有缺陷，而且還會發(fā)現(xiàn)在這一理論體系
內(nèi)容摘要：德國、日本“三階層”犯罪結構模式被引入我國刑法學界后，以我國應有的刑法文化視野和人類社會幾千年來認定犯罪的應有技術操作要求來看，不但會發(fā)現(xiàn)其體系內(nèi)部本身存在著針對性不強、技術性不高、邏輯性不嚴密的固有缺陷，而且還會發(fā)現(xiàn)在這一理論體系之外存在著我國刑法學面對這一理論已經(jīng)缺乏甚至喪失了自我審視、自我警覺、自我批判而導致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵從的不正常現(xiàn)象。在刑事司法實踐中，刑事警察的主要任務在于偵破案件，還原事實真相，“三階層”的理論指導性意義不強，而對于檢察機關和審判機關來說，評價犯罪、認定犯罪，是在犯罪主體資格具備的基礎上，強調主客觀的高度一致性，所謂的“三階層”犯罪結構模式的位階關系基本上沒有多少實踐價值。解構“三階層”犯罪結構模式，提出以犯罪主體資格為基礎，以主客觀兩要件為內(nèi)容的犯罪構成“新模式”，可以釋疑，經(jīng)得起證偽，對得起質疑，可以實現(xiàn)立法之規(guī)格模型，習法之分析工具，司法之操作技術之基本功能。
關鍵詞：犯罪構成三階層四要件犯罪主體資格主客觀兩要件共同犯罪
一、導言
對“三階層”犯罪結構模式的中國語境批判，并非是作者一時的心血來潮故作反潮流之為以博他人眼球，而是筆者經(jīng)過二十多年的跟蹤觀察、深入研究思考后所作出的認真回應。愛之(三階層模式)則欲捧殺，恨之(四要件模式)則欲棒殺，從而讓中國刑法學形成了過多的理論泡沫，背上了沉重的理論包袱。為了給中國刑法學吹上一縷“清熱、消暑‘、減肥’”的冷靜之風，以便能夠及時“止損”，更為了中國刑法學的自我完善并培養(yǎng)其自信的能力和能使刑事司法更好地進行實踐操作，對此必須加以批判。
當下中國社會依然處在犯罪高發(fā)頻發(fā)的嚴峻時期，由此受中國幾千年嚴刑峻法、重刑成性的刑文化影響，“路徑依賴”的歷史慣性使得當下中國以嚴刑峻罰為內(nèi)容、以入刑為起點的刑法學依然“一路熱鬧而來”，刑法學至今依然是一門現(xiàn)實的顯學，“它的發(fā)展始終刻著時代的烙印”，〔1〕因此更有必要加以認真嚴肅對待。有犯罪，就有刑事法律對犯罪的規(guī)范和制裁;有犯罪，就有司法機關對犯罪的認定和懲罰。以什么樣的思維觀念來認識犯罪和用什么樣的方法手段來認定犯罪，就成了刑法理論和刑法實踐時時需要關注的大問題和真問題。仔細觀察中國刑法學理論界，表面上轟轟烈烈，烈火烹油。但從整體來看，“我國犯罪構成理論的視域具有局限性”，〔2〕不作深層的觀念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技術上一味盲目引進、模仿、抄襲他人、他國的刑法學，依然不能掩蓋自身理論底蘊不足的尷尬和技術方法的笨拙。屈指算來，從民國時期移值引進德國、日本(以下簡稱德、日)“三階層”犯罪結構模式以來，一度繁榮發(fā)展，但整整一代刑法學者一段時間內(nèi)就不知道“三階層”犯罪結構模式為何物，到當下中國刑法理論界再次移植引進這一理論模式已有30多個年頭了。從以前中國刑法學沒有自己刑法理論體系，以至于接受引進德、日“三階層”犯罪成立理論，后來為了近距離配合政治的需要又驅趕它，轉而迎接和全面移植、模仿、抄襲前蘇聯(lián)的“四要件”犯罪構成模式，到當下又準備對“四要件”犯罪構成模式進行批判，再一次全面仿照德、日“三階層”犯罪結構模式構建中國刑法學理論體系，中國刑法學走過了一程又一程的曲折道路。當有些刑法學者一方面高喊準備運用德、日“三階層”犯罪結構模式來全面分析解決刑事犯罪的法律規(guī)范評價問題;另一方面又堅持前蘇聯(lián)犯罪構成中的“犯罪客體”理論不可或缺，有些只是偷梁換柱地將其轉化為“法益理論”，好像不同文字、不同概念之間，可以像水乳一樣輕輕地一攪動就立刻交融。〔3〕也有些學者對德、日“三階層”犯罪結構模式出于好感，頂禮膜拜，一旦喜歡便不作分析，就是不看其中得失、一昧地進行抄襲、模仿。更有些刑法學者甚至把德、日“三階層”犯罪結構模式看成可以完全代替其他犯罪構成模式，終結這一問題的歷史爭議。〔4〕而當大陸法系一旦有人將該當性、違法性和有責性的“三階層”改換為“不法和有責”的“二階層”時，又有人立馬跟進。〔5〕在不同的理論指引下，我國的刑事立法也在曲折中前行。〔6〕其實，社會科學本不是單純的方法問題和技術學科，社會科學本不像自然科學特別是數(shù)學方程那么精準嚴密，很多問題也許不會只有一個答案。但說到科學技術即使是社會科學，也首先是科學，然后才是技術。社會科學本身意味著能夠“通達羅馬”的條條大道即為通衢大道。當前刑法學空前熱鬧的“三階層”犯罪結構模式的模仿現(xiàn)象不禁讓人想到“，三階層”犯罪結構模式真的至善至美，爐火純青了?在“三階層”犯罪結構模式引進之前的所有中國刑事司法實踐都是在盲人摸象?現(xiàn)有這種刑法學理論對“三階層”犯罪結構模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵從，要把中國刑法學引領到何處去?對此，我們是否需要冷靜下來進行客觀的觀察和深入的思考。
二、需要澄清的幾個基本概念
今天處于成文法狀態(tài)下的中國刑法學研究，基本上仍然屬于一種概念法學的樣態(tài)。這就要求我們在進行刑法學問題的分析研究時，應當要明確一些基本概念。因為，在某種意義上，刑法學首先是一門嚴格依法確定其應有內(nèi)容的概念學科，能否確立起一些基本問題討論時的“共許前提”和技術運用時的“類數(shù)學公約數(shù)”，也許這也是一種前提。只有這樣，許多問題才能進入彼此的共同視野、才能有討論的必要、才能碰撞出理論討論的火花得以檢驗其中的得失。
(一)何為階層?
德國的卡西爾曾說過，人是符號動物，也是唯一使用語言文字符號的動物。〔7〕盡管“與概念語言并列的同時還有情感語言，與邏輯的或科學的語言并列的還有詩意想象的語言”，但“語言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。〔8〕在中國的語言環(huán)境中，由于漢字的造型結構使然，望文生義，見字起意，指事定名、循名責實、名實相輔都是一種基本的思維方式。盡管在人類的各項科學研究中，會有各種特定的語言文字符號系統(tǒng)來表達特定的意思指向，自然科學尤甚。然而，在社會科學的研究中，各種特定的語言文字符號總是與特定的社會生活以及通用的語言文字符號相統(tǒng)一并相適應。然而，不管一個社會中存在怎樣復雜多樣的利益群體、價值觀念和規(guī)范現(xiàn)象，在對一個客觀性社會現(xiàn)象和人類的行為進行描述時，總是存在一個基本的語言文字符號系統(tǒng)。不然，就不會有特定范圍(民族)內(nèi)的人的社會存在，甚至就不會有人類文明史的發(fā)展。如何理解德、日的“三階層”犯罪結構模式，這里首先有一個理解何為“階層”的問題。
階層就是指犯罪構成內(nèi)部不同組成部分的層次劃分而已。然而，講到階層、等級、層級，總是讓我們感到別扭，這些詞匯遠遠不如中文的“層次”來的精確明白無誤。在刑法學專業(yè)領域，即使是學習、表達德、日刑法學知識時，不通過中國語言文字的轉化，喜歡用生硬拗口的語言文字，在當今刑法學研究中已成為一種較為普遍的現(xiàn)象。〔9〕拿近代日本的帶有中國文字含義的片假名不經(jīng)過轉換直接使用，如果說在晚清、民國時期，由于歷史的原因還多少能予以寬宥和理解的話，那么在今天，多少反映了中國刑法學界的不較真和“崇洋媚外”“挾洋自重”的自卑心理情結。
(二)何謂“三階層”?為什么是“三階層”?“三階層”之間是什么關系?
德、日的“三階層”犯罪成立理論，肇始于20世紀初以德國刑法學者貝林格為代表的刑法學者創(chuàng)立的以該當性、違法性和有責性為一體的“犯罪構成模式”。貝林格于1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪的理論》等著作中首次較為系統(tǒng)地提出了犯罪構成的理論體系。他指出：“犯罪構成是一個沒有獨立意義的純粹的概念。違法的、有罪過的行為在形成犯罪構成后，就成了犯罪行為。”〔10“〕凡是違法地和有罪過地實現(xiàn)某種犯罪構成的人(這里不但意味著主客觀是一致的，而且是罪過在前、事實構成要件內(nèi)容的行為在后，是人有罪過地實施客觀犯罪行為。——筆者注)，在具備可罰的條件下，就應當受到相應的懲罰。”〔11〕由此，貝林格把犯罪構成作為犯罪的構成要件加以論述，并與違法性、有責性結合在一起，形成了貝氏模式的犯罪構成理論體系。盡管此前，蘇聯(lián)的刑法學者們(例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等)也獨具匠心地創(chuàng)立了犯罪客體(專指犯罪對象，正好跟犯罪主體形成相對應的主客體關系的客觀存在物)、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面的“四要件犯罪構成模式”。〔12〕早期的蘇聯(lián)刑法學者沒有用犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件，因為他們將犯罪構成限定在司法操作實踐中加以運用并作為認定犯罪的一種技術性方法手段和分析工具，而不像大陸刑法學者有時將犯罪構成看作是一種犯罪的各種“零件”“要件”的總和。蘇聯(lián)刑法學者將犯罪客體直接改造為看不見、摸不著的社會關系，賦予它太多的從屬于意識形態(tài)的內(nèi)容和任務，才使得大陸法系的犯罪構成和社會主義法系的犯罪構成喪失了溝通對話的平臺。
貝林格的“犯罪構成”理論體系至今對大陸法系的刑法理論具有重大影響，成為大陸法系犯罪論的基石，特別是在日本經(jīng)過學者進一步加工補充后形成了強有力的通說，成為大陸法系刑法學領域中一道亮麗的風景線和觀察大陸法系刑法理論不可忽視的一種理論現(xiàn)象。但是，大陸法系的“三階層”犯罪結構模式也并非十全十美，在大陸法系內(nèi)部，過去和現(xiàn)在都面臨著是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為“不法”和“責任”結構模式或者“二要件”結構模式，即不法構成要件和罪責構成要件的爭論。〔13〕其實，這一現(xiàn)象在貝林格創(chuàng)立“三階層模式”時就已出現(xiàn)，貝林格同時代的刑法學者梅茲格就把構成要件與違法性視為一體化的現(xiàn)象，他認為：“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規(guī)定處罰的行為。”這樣，犯罪構成體系就由貝林格的“構成要件—違法—責任”體系，變成了梅茲格的“行為—違法(構成要件的違法)—責任”的體系。〔14〕今天這一理論正在被慕尼黑大學的許乃曼教授所繼承和發(fā)展，不過很多中國刑法學者似乎仍沉浸在“三階層”的理論中，當然也有少數(shù)人已經(jīng)在趕潮流開始主張“二階層”理論結構了。〔15〕
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德、日的“階層”犯罪結構模式，對于今天的中國刑法學界已經(jīng)耳熟能詳了。但在中國刑法學界，很多理論觀點又喜歡將這一階層理論看成是內(nèi)部存在著一種嚴格的位階關系，有的學者稱之為遞進關系，〔16〕哪個在前哪個在后，次序不能任意顛倒。沒有前者，就沒有后者，就像數(shù)學方程一樣嚴格嚴密。(其實，如果以證偽的方法加以驗證的話，有些“階層”顛倒一下，其結論何嘗不也是如此?)“判斷一個行為是否構成犯罪需從構成要件符合性、違法性、有責性三個層面逐一展開”。〔17〕然而，就這么理解的話，問題立刻就暴露了出來。所謂的位階，本來是指在一國之內(nèi)同一法域之中，法律體系呈現(xiàn)出縱橫交錯的特征。但是，不同淵源的法律規(guī)范卻存在等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法律。所以，位階也就是等于等級。把法律的位階用在了犯罪結構模式是否有點用錯了地方?不知那些喜歡使用階層、位階的學者們是在什么意義上使用這些詞匯的?是空間上下之間的等級關系，還是時間前后之間的次序關系?如果說“三階層”是空間上的立體關系，按一般觀點該當性最為重要，是一個基礎，其結果是基礎決定上層。如果是一個時間上的順序關系，按照時間一維性的原理和社會生活的一般表現(xiàn)，犯罪肯定是先有行為人的存在，再有主觀犯意的產(chǎn)生，再后有客觀行為的發(fā)生，這樣就變成了由后者決定前者，豈不是發(fā)生了前后次序的顛倒?在筆者看來，由于中國刑法學者并沒有理順“三階層”之間的相互關系，實際上這“三階層”關系不過就是一種等腰三角形的關系，隨你怎么轉從那里找一個切入點，其得出結論總是一樣的。
(三)“三階層”結構是犯罪事實還是構成要件、抑或是犯罪成立理論?
提到“階層”理論，筆者認為在基本概念方面，還有一個問題也需要理清界定，即“階層”內(nèi)容是指犯罪事實還是指刑法規(guī)定的規(guī)范要件，或者因為有了“性”的界定，是指對行為事實、行為實施是否違反刑法規(guī)范的一種評價機制、評價活動和判斷結論?
在一般的刑法理論敘述中，“三階層”也被說成“三要件”。20世紀初，在貝林格那里，最初犯罪構成被認為是一種集行為、違法和罪過于一體的構成犯罪的概念。也許在貝林格的理論中，犯罪構成是作為犯罪事實的整體而言的，犯罪的構成要件不過是作為犯罪“整體機器”上的一個又一個“零件”。德國的費爾巴哈也說道：“犯罪構成乃是違法的(從法律上看)行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和。”在這里，費爾巴哈十分肯定地認為列入犯罪構成的只是表明行為的事實。當然作為一代刑法學大師，費爾巴哈絲毫沒有忽略責任的主觀根據(jù)——罪過的意義，只是根據(jù)他對犯罪構成的研究，費爾巴哈把罪過置于犯罪構成之外。也就是說，只有當那些行為事實，第一實現(xiàn)了犯罪構成;第二行動有罪(過)的人，才負刑事責任。〔18〕繼承德國犯罪構成理論的日本刑法理論中，比如小野清一郎是一個客觀主義刑法學者，他將犯罪構成分解為構成要件，而構成要件又是指將社會生活中出現(xiàn)的事實加以類型化的觀念形象。盡管小野強調類型化的觀念不一定就是具體的事實。〔19〕但從中我們大體可以看出，在德、日刑法理論中，犯罪構成和構成要件具有一定的相似性，即是對犯罪事實的一種描繪，是符合刑法規(guī)范的犯罪事實的一種類型化的規(guī)定體現(xiàn)。可以說，犯罪構成相對來說是指整體而言，構成要件是指“零件”而言。然而，“三階層”結構模式中有了一個違法性，就使得“三階層”多了一個規(guī)范評價的內(nèi)容，不再是一個完全的犯罪事實的構成。
當然經(jīng)過德、日刑法學者們的不斷改造，今天的“三階層”犯罪結構形式又有了一些內(nèi)容上的變動。在德、日刑法學者那里，該當性是指構成要件的該當性，這一構成要件包括了犯罪主體的內(nèi)容，〔20〕卻不包括犯罪的主觀罪過，在這里主客觀要件有意地被分隔開來了。何謂違法性，簡而言之，就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定，使該行為具有了社會危害性的負價值屬性并且不能為法律阻卻，進而為認定行為構成犯罪提供了刑法上的依據(jù)。如果說違法性是指構成要件的違法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根據(jù)任何法律規(guī)范都是由行為模式、適用條件、法律后果等三個邏輯內(nèi)容組成的基本原理，構成要件的該當性本身就意味著構成要件的違法性并沒有什么錯誤。這是因為在大陸法系的刑法學話語中，該當性就是符合性，符合刑法的禁止性規(guī)定就是違法性。然而，在大陸法系的“三階層”犯罪結構模式中，違法性主要用來討論諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由的。違法性的命名有點名不副實，張冠李戴了。如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之內(nèi)，那么具有犯罪阻卻的事由本身就不具有構成要件的該當性，也就不具有違法性。如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之外，那么具有了構成要件的該當性才需要進一步討論有無刑事違法性的問題，這樣該當性和違法性就不能兼容。有責性在現(xiàn)在一般的大陸法系理論中，除了涉及行為人刑事責任能力之外，還包括行為人的主觀罪過。這是因為，根據(jù)大陸法系違法是客觀的、責任是主觀的理論，當主觀罪過無處安放的時候，放在有責性之中就變得順理成章了。〔21〕然而，這一“三階層”犯罪結構模式，以中國的語境如何解讀，實在是一個問題。構成要件僅僅是客觀的行為表現(xiàn)，而不包括主觀罪過，主觀罪過變成了不是犯罪的必要要件?犯罪構成成了不是主客觀一致的產(chǎn)物總讓人實在無法理解。說到德、日刑法理論強調違法是客觀的，有責是主觀的。但一個人刑事責任能力的有無，是一個客觀的存在和客觀的認定，不是你說有就有、你說無就無的問題。刑事責任能力來自哪里?當然來自刑事責任年齡，刑事責任年齡的大小絕對是客觀的，一個人到了刑法規(guī)定的刑事責任年齡線，除了精神病人以外，國家強行認定你具有了刑事責任能力。因此，把客觀的刑事責任能力放在有責性里邊有違理論的邏輯一致性。而構成要件中只有客觀的行為事實表現(xiàn)，而沒有主觀的心理事實活動同樣是不完整的。
由此更進一步可以看出，經(jīng)過這么多年的演變，今天的“三階層”結構模式的犯罪成立理論，已經(jīng)不是原先意義上的犯罪事實(包括了行為事實和心理事實)，而是一種集犯罪行為事實、主體資格與評價活動、評價機制和評價結論于一體的犯罪成立理論，已經(jīng)并不僅僅屬于犯罪事實了。對犯罪的評價活動、評價機制和評價結論與犯罪事實既有聯(lián)系，但又有嚴格的區(qū)別。通過上述分析，我們可以確定大陸法系的“三階層模式”是犯罪的成立理論，是犯罪認定的實踐操作手段或者操作過程，對此只有將它放在刑事司法實踐中進行討論才有法律上的意義。——論文作者：楊興培
