發(fā)布時間：2013-05-15所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 金融詐騙罪定罪模式的選擇關(guān)系到金融刑事立法價值尺度的衡量，因此學(xué)界爭論較大。有些學(xué)者主張采用“抽象的危險構(gòu)成要件”立法技術(shù)，選擇行為犯定罪模式；還有學(xué)者認為采用預(yù)備犯理論更能起到打擊新型金融犯罪的效果。論文基于對金融詐騙罪侵害法益的分析，認
內(nèi)容摘要：金融詐騙罪定罪模式的選擇關(guān)系到金融刑事立法價值尺度的衡量，因此學(xué)界爭論較大。有些學(xué)者主張采用“抽象的危險構(gòu)成要件”立法技術(shù)，選擇行為犯定罪模式；還有學(xué)者認為采用預(yù)備犯理論更能起到打擊新型金融犯罪的效果。論文基于對金融詐騙罪侵害法益的分析，認為本類罪立法應(yīng)當維持現(xiàn)行的結(jié)果犯的定罪模式。
關(guān)鍵詞：金融詐騙罪 行為犯 結(jié)果犯
▲ 基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“社會管理創(chuàng)新視野中的金融犯罪防控：基于法律政策學(xué)的分析”（12YJC820054）
◆ 中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A
金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)
犯罪的客觀構(gòu)成形態(tài)是區(qū)分罪與非罪、此罪和彼罪的重要特征，也是刑事立法的最重要環(huán)節(jié)。金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)，主要是指此類罪名是否以危害結(jié)果為構(gòu)成要件，即在立法技術(shù)上采取行為犯的定罪模式還是結(jié)果犯的定罪模式。我國《刑法》第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪，除信用證詐騙罪之外的其他犯罪，都規(guī)定了“數(shù)額較大”的危害結(jié)果。比如第一百九十二條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金……可見，我國金融刑法中，金融詐騙罪客觀構(gòu)成形態(tài)主要以結(jié)果犯為模式。這種定罪模式能否起到遏制新型金融犯罪的目的呢？
眾所周知，金融詐騙罪存在的前提是金融交易市場的存在。我國金融交易市場是在20世紀90年代才形成的。因此1979年《刑法》中沒有規(guī)定金融詐騙罪，司法實踐中金融詐騙行為一般按照普通詐騙罪處理。隨著金融交易的增加，金融領(lǐng)域詐騙犯罪逐步增多。因此在1997年《刑法》增設(shè)了金融詐騙罪。我國刑法理論通說認為，普通詐騙罪和金融詐騙罪之間的關(guān)系是普通法條與特殊法條的關(guān)系。普通詐騙罪是侵犯財產(chǎn)的犯罪，以發(fā)生對公私財產(chǎn)權(quán)這一法益造成實質(zhì)性的侵害結(jié)果為構(gòu)罪要件，是結(jié)果犯。因此，《刑法》也將特殊法條的金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯。
根據(jù)刑法學(xué)基本理論，行為犯與結(jié)果犯在犯罪構(gòu)成和規(guī)范功能上區(qū)別較大。從基本構(gòu)造上看，行為犯以行為的發(fā)生作為犯罪構(gòu)成的閉合點，強調(diào)行為的性質(zhì)與方式，是一種被“截短”的定罪模式；結(jié)果犯以一定的損害后果作為犯罪構(gòu)成的閉合點，強調(diào)行為的效果和結(jié)局，是一種完全形態(tài)的定罪模式。在規(guī)范功能上，行為犯注重刑法的嚴厲性，傾向于社會防衛(wèi)；結(jié)果犯比較注重刑法的謙抑性，傾向于人權(quán)保障。我國金融刑法將金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)設(shè)計為結(jié)果犯（信用證詐騙罪除外），這意味著刑法介入金融違規(guī)行為的環(huán)節(jié)比較拖后，在刑事訴訟中，追訴機關(guān)對此類案件的舉證責(zé)任較大。很明顯，這種設(shè)計對金融秩序和公私財產(chǎn)的保障是不健全的，因此學(xué)者們對我國金融刑法的這種立法設(shè)計提出批評與質(zhì)疑。許多學(xué)者認為：“金融犯罪主要侵犯的是金融秩序，金融秩序的核心是公共信用，這是市場經(jīng)濟的基本倫理規(guī)范；為了維護這一社會倫理規(guī)范，我們認為，金融犯罪構(gòu)成形態(tài)的立法設(shè)計應(yīng)首選行為犯，而不是結(jié)果犯”（劉遠、趙瑋，2005）。還有的學(xué)者從司法實踐的角度出發(fā)，認為：“從司法實踐中看，以詐騙罪起訴金融欺詐犯罪往往事倍功半，如日本發(fā)生過的欺瞞交易詐騙案中，對于欺瞞交易中采用的交易形態(tài)本身，因為屬于合法的交易方式，反對這種交易本身，并不能從正面判為詐騙罪”（高艷東，2003）。目前，我國有相當一部分學(xué)者認為應(yīng)當借鑒德國刑法的定罪模式，將金融詐騙罪作為抽象危險犯或行為犯來對待；也有學(xué)者認為應(yīng)充分利用我國刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，采用預(yù)備犯的定罪模式。下面對這兩種定罪模式進行簡要分析。
兩種定罪模式比較
（一）行為犯或危險犯模式
行為犯論者認為，我國金融詐騙罪立法應(yīng)當借鑒德國的行為犯或危險犯定罪模式。原因如下：首先，從侵犯的法益看，金融詐騙罪與普通詐騙罪有質(zhì)的區(qū)別，金融詐騙罪屬于經(jīng)濟類犯罪，而普通詐騙罪屬于財產(chǎn)類犯罪。詐騙罪侵犯的是公私財產(chǎn)權(quán)，而經(jīng)濟類犯罪侵犯的主要是超個人法益，金融詐騙罪的主要客體是金融秩序（李邦友、高艷東，2003）。其次，從刑事政策的角度，金融犯罪的定罪模式設(shè)計應(yīng)當有利于刑法對新型金融犯罪的有效遏制。我國對金融犯罪的防范應(yīng)該是一種綜合治理機制——緊密銜接的非刑事預(yù)防機制與刑事預(yù)防機制。目前，我國刑法將金融詐騙犯罪大多規(guī)定為結(jié)果犯，說明刑法對金融犯罪的介入滯后，會導(dǎo)致這兩種機制的嚴重脫節(jié)。同時，刑法在危害后果發(fā)生之后的匆忙介入，會催生事后懲罰所固有的重罪和重刑結(jié)構(gòu)，這與我國提倡的寬嚴相濟的刑事政策相悖。因此，為了實現(xiàn)金融刑事法網(wǎng)“嚴而不厲”的效果，可以考慮將金融詐騙犯罪既遂點前移，將金融詐騙犯罪的客觀構(gòu)成形態(tài)設(shè)計為行為犯模式。最后，從司法效率的角度看，金融詐騙犯罪客觀構(gòu)成形態(tài)的立法設(shè)計應(yīng)當有利于對金融詐騙犯罪的追訴。刑事司法效率一般受犯罪行為自然犯形狀的影響，立法對自然犯主客觀方面的技術(shù)處理不如對法定犯的回旋余地大。對于作為法定犯的金融詐騙犯罪，可以在立法上采用“堵截的構(gòu)成要件”技術(shù)進行規(guī)制，以提高刑事司法的效率（高艷東，2003）。
從理論上講，行為犯或危險犯論者的上述觀點具有一定的合理性，也得到很多學(xué)者的響應(yīng)，但也有學(xué)者基于對行為犯理論的反思，對上述觀點提出了質(zhì)疑。對行為犯論者的質(zhì)疑主要來自以下幾個方面：首先，“危險概念是一個危險的概念”， “抽象的危險犯”概念自產(chǎn)生時起，就遭到重磅批評，因為“行為危險性”、“抽象危險”的內(nèi)涵，德、日刑法理論上存在較大爭議。并且，危險犯將犯罪既遂點提前，注重社會防衛(wèi)，使用不當有侵犯人權(quán)的危險。其次，金融詐騙罪中引入“抽象的危險”構(gòu)成要件 ，會造成金融法法益保護的“馬太效應(yīng)”， 有悖于刑法謙抑性，不利于人權(quán)保障。我國金融市場及金融刑法原本就存在嚴重的“金融機構(gòu)保護主義”傾向，在主體設(shè)置上，金融詐騙罪主要是針對“客戶”進行的（劉遠，2010）。“抽象的危險構(gòu)成要件”的使用，很大的一個特點就是降低追訴機關(guān)的舉證難度，從而擴大金融刑法的打擊面，這對“客戶”的利益保護無疑是雪上加霜。最后，抽象的危險并不是《德國刑法典》中金融詐騙罪的唯一表現(xiàn)形態(tài)。德國刑法中金融欺詐的行為模式共有三種：行為犯、抽象危險犯、具體危險犯，而不是像我國許多學(xué)者所說的那樣，只有抽象危險犯一種模式。有的學(xué)者將行為犯和抽象危險犯兩個概念混淆，是對德國刑法理論的一種錯誤理解。
（二）預(yù)備犯模式
如前所述，對金融詐騙罪行為犯的定罪模式的設(shè)計存在著許多局限性。為了克服這些局限性，學(xué)者們紛紛提出自己的見解與理論。其中預(yù)備犯理論值得關(guān)注，即：目前針對我國金融詐騙罪采用的結(jié)果犯的定罪模式的缺陷，可以利用我國刑法總則中犯罪預(yù)備的規(guī)定彌補。德國、日本只在刑法分則中針對個別犯罪的預(yù)備行為處罰，而我國在刑法總則中有犯罪預(yù)備的規(guī)定，而總則指導(dǎo)分則。這完全可以彌補我國分則中無抽象危險的構(gòu)成要件的缺失，事實上使刑法防線比抽象危險的構(gòu)成要件中更為前移，使法益的保護更為早期化。這一理論看似務(wù)實，但是否可行呢？
一些學(xué)者認為，我國刑法總則23條規(guī)定的犯罪預(yù)備并未引起理論界和實務(wù)界的重視，那么怎么能將希望寄托于一個大家都不重視的、近乎休眠的規(guī)定呢？其實不然。預(yù)備犯并非像學(xué)者所言的那樣沒有引起大家的重視，我國關(guān)于預(yù)備犯理論研究的文獻也有很多，只是預(yù)備犯是一個比危險犯更加“危險”的概念。誠如預(yù)備犯論者所言，預(yù)備犯事實上使刑法防線比抽象危險的構(gòu)成要件中更為前移，使法益的保護更為早期化。刑法理論一般認為，預(yù)備行為一般不會侵害法益或間接侵害法益，只有其危害具有相當危險性的時候，才可例外地予以處罰。因此，法、德等大陸法系國家刑法一般不處罰預(yù)備犯。盡管我國刑法總則規(guī)定了對犯罪預(yù)備的處罰，但根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定以及舉證的難度，實踐中很少有處罰犯罪預(yù)備的情形。《刑法》23條的規(guī)定，主要是出于嚴密法網(wǎng)、威懾犯罪的考慮。所以，對預(yù)備犯的處罰要采取謹慎態(tài)度，一不小心就可能會造成對人權(quán)的侵犯。這就是預(yù)備犯為何在司法實踐中一直處于近乎“休眠”狀態(tài)的原因。而且金融刑法應(yīng)當具有經(jīng)濟性，刑罰過于苛厲必然導(dǎo)致金融市場的萎縮與停滯，影響金融業(yè)的正常發(fā)展。因此，預(yù)備犯的定罪模式也不宜采用。
基于法益保護的定罪模式選擇
爭論一個問題，首先需要明白爭論的對立點是什么，才能找出穩(wěn)妥的解決方案。從本質(zhì)上講，金融詐騙罪定罪模式的爭論，對立點就在于人們對金融詐騙罪保護的法益理解的不同：如果認為金融詐騙罪侵犯的法益主要是公私財產(chǎn)權(quán)，那么金融刑法就應(yīng)當定位于權(quán)利保障，采取結(jié)果無價值立場，將金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯；如果認為金融詐騙罪主要侵犯了金融管理和交易秩序，金融刑法就應(yīng)當定位于社會防衛(wèi)，將金融詐騙罪規(guī)定為行為犯。從立法進程來看，我國刑法將金融詐騙罪規(guī)定為結(jié)果犯，并非是基于對法益性質(zhì)的定位，而是一種立法慣性使然。然而，我國金融刑法始終貫徹金融管理本位主義，一直將金融管理秩序看作是首要保護對象。這樣一來，就出來了一種立法模式與目標的錯位、社會現(xiàn)實與立法價值的相悖。目前要修改我國金融刑法有兩種選擇：一是維持金融詐騙罪法益是金融管理秩序的傳統(tǒng)立場，將本類罪改為行為犯定罪模式；再一個就是轉(zhuǎn)變法益保護的立場，將公私財產(chǎn)權(quán)作為金融詐騙罪的主要客體，維持本類罪為結(jié)果犯的傳統(tǒng)定罪模式。行為犯論者采取的是第一種定罪模式，而預(yù)備犯論者也認為：“從長遠看，在修定刑法時，也可考慮將部分金融詐騙罪采用行為犯立法模式，以更好地提醒司法人員注意”（高艷東，2003）。兩種論調(diào)盡管具體方案有所不同，但在法益性質(zhì)的基本立場上是一致的，都認為金融詐騙罪侵害的主要法益是金融管理秩序。筆者認為，這種立論是值得商榷的，金融詐騙罪侵害的主要法益應(yīng)是公私財產(chǎn)權(quán)而不是金融秩序。理由如下：
第一，上述觀點存在對德國刑法理論理解的偏差。很多人在論及德國的金融犯罪時，認為金融犯罪主要侵犯的是超個人法益，并以此為據(jù)來論證我國金融詐騙罪的主要客體應(yīng)是金融管理秩序。這種觀點，實為對德國刑法理論理解的偏差。偏差之一，德國刑法理論中確有個人法益與超個人法益的區(qū)分，但超個人法益僅僅是多個個人法益的集合，是對不特定的個人法益的抽象表述，并非超越個人法益之上的法益。二者之間只有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的界限，超個人法益本質(zhì)上仍然是個人法益。偏差之二，就金融詐騙罪而言，德國刑法與我國刑法規(guī)定具有相似性的犯罪有兩類。第一類犯罪包括第264a條投資詐騙、第265條保險的濫用、第265b條信貸詐騙以及第266b條濫用支票和信用卡，它們同屬于第22章詐騙和背信（吳玉梅、楊小強，2006）。這幾條規(guī)范在所保護的法益問題上采用了“直接”和“間接”的措辭。法律首先保護的是個體財產(chǎn)，同時也保護有關(guān)的金融交易秩序，但這種保護只是一種間接保護。第二類犯罪包括屬于第八章貨幣和票證的偽造，如第148條的偽造票證。這類規(guī)范保護的是金融票證的功能和安全，而不是金融秩序。由此可見，德國金融刑法保護的主要法益仍是個體財產(chǎn)，而不是金融管理和交易秩序。
第二，金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，金融詐騙罪就是詐騙罪的一種。既然詐騙罪保護的法益是公私財產(chǎn)權(quán)，金融詐騙罪也應(yīng)如此。只是在保護公私財產(chǎn)權(quán)的同時，也要考慮對金融管理和交易秩序的適當保護，但不能喧賓奪主。
綜上，本文認為金融詐騙罪侵害的主要法益和直接法益是公私財產(chǎn)權(quán)，次要法益和間接法益是金融秩序。我國的金融刑法應(yīng)摒棄金融機構(gòu)保護主義，選擇金融平等保護主義，將對公私財產(chǎn)權(quán)的保護作為基本立場，堅持結(jié)果犯的定罪模式，以達到既合乎刑法正義，又促進金融經(jīng)濟發(fā)展的目標。
參考文獻：
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