發(fā)布時間：2022-04-06所屬分類：農(nóng)業(yè)論文瀏覽：1次
摘 要： 摘 要：從合同目的以及合同調(diào)整的法律關(guān)系來看，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同不符合行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在簽訂和履行土地使用權(quán)出讓合同的過程中，作為土地出讓方的土地管理部門具有土地所有者和土地管理者雙重身份，這也是導(dǎo)致合同性質(zhì)發(fā)生混淆的重要原因。合同的簽訂
摘 要：從合同目的以及合同調(diào)整的法律關(guān)系來看，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同不符合行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在簽訂和履行土地使用權(quán)出讓合同的過程中，作為土地出讓方的土地管理部門具有土地所有者和土地管理者雙重身份，這也是導(dǎo)致合同性質(zhì)發(fā)生混淆的重要原因。合同的簽訂目的是確立土地用益物權(quán)，規(guī)范土地出讓方和受讓方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從合同簽訂所遵循的原則、合同的內(nèi)容、合同的責(zé)任承擔(dān)以及爭議解決方式來看，土地使用權(quán)出讓合同調(diào)整的是民事法律關(guān)系，當(dāng)屬于民事合同。將土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為民事合同，適用民事訴訟程序，有利于增強(qiáng)土地使用權(quán)的穩(wěn)定性，有利于平衡土地所有者與土地使用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，能夠獲得更好的社會效益。
關(guān)鍵詞：土地使用權(quán);出讓合同;行政合同;民事合同
一、問題的緣起
作為土地出讓方的土地所有者可通過與受讓方訂立國有土地使用權(quán)出讓合同(以下簡稱出讓合同)的方式收取出讓金，實現(xiàn)土地資源的價值。但是土地作為一種有限的自然資源，對其使用不僅具有一般財產(chǎn)的獨占和私有屬性，還具有一定的社會性、公共性。出讓行為通過合同這一私法方式進(jìn)行，國家也從公法和私法角度對其予以限制和管理，通過履行合同實現(xiàn)社會公共利益。整個土地使用權(quán)出讓行為同時具有民事色彩和行政色彩，出讓合同的性質(zhì)問題在法學(xué)理論及實務(wù)界早有爭論，并形成了兩種截然不同的觀點。行政法學(xué)者多認(rèn)為其是行政合同，而民法學(xué)者多認(rèn)為其是民事合同。甚至在審判實踐中，同一個法院不同審判庭的法官對于該問題也存在針鋒相對的觀點沖突，這不禁引發(fā)筆者的深思。出讓合同的性質(zhì)認(rèn)定問題，不僅決定法院不同審判庭受理案件的范圍以及案件適用的程序法，還影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的均衡以及土地使用權(quán)的穩(wěn)定性，進(jìn)而影響社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下土地資源的配置，因此亟須化解爭議，明確定性。
根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓合同是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。根據(jù)這一定義，大多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為出讓合同既然冠有“合同”二字，其應(yīng)屬于民事合同之一種，其紛爭應(yīng)作為民事爭議來處理。首先，建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)被規(guī)定在我國《物權(quán)法》第12章中，其中第138條對出讓合同的具體條款做出了具體規(guī)定，而這些具體條款也是其他一般民事合同所具備的基本條款，如當(dāng)事人的名稱和住所、土地界址和面積、土地用途、出讓金等費用及其支付方式等，這足以說明出讓合同應(yīng)屬于調(diào)整物權(quán)關(guān)系的民事合同范疇。其次，最高人民法院于2004 年通過的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)開宗明義地提出，“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。”該司法解釋為認(rèn)定出讓合同為民事合同提供了法律依據(jù)。最后，在司法審判實踐中也存在將出讓合同認(rèn)定為民事合同而加以審理的情形。如在時間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案① 中，最高人民法院的判決援用了合同法中關(guān)于要約、要約邀請和締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。
此外，有民法學(xué)者認(rèn)為，出讓合同當(dāng)事人成立的是民事法律關(guān)系，土地出讓金的高低是由土地使用權(quán)的市場價格決定的;土地使用權(quán)的改革方向應(yīng)該是讓土地使用權(quán)真正進(jìn)入市場，故應(yīng)強(qiáng)調(diào)出讓合同的民事屬性，出讓合同應(yīng)作為民事合同…。
針對以上觀點，認(rèn)為出讓合同是行政合同的學(xué)者則指出，出讓合同的簽訂一方為作為土地管理者的土地行政管理機(jī)關(guān)，它是行政權(quán)力的享有者，其承擔(dān)著對土地開發(fā)和利用進(jìn)行管理和監(jiān)督的職責(zé)。出讓合同的另一方則是普通的土地開發(fā)商，其地位與土地行政管理機(jī)關(guān)明顯不平等，因此雙方的權(quán)利和義務(wù)也存在不對等性。具體而言，出讓合同中規(guī)定土地面積、用途、使用年限以及其他相關(guān)限定條件的款項并不是雙方協(xié)商的結(jié)果，而只體現(xiàn)了土地行政管理機(jī)關(guān)一方的意志，受讓方若要改變約定條款需經(jīng)過出讓方的同意。
近期，由最高人民法院第三巡回法庭審理的上訴人江蘇某公司、顧某、汪某某與被上訴人鹽城市大豐區(qū)政府、被上訴人鹽城市大豐區(qū)國土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，二審調(diào)解書將案涉建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同定性為行政協(xié)妒。 2015年12月，浙江省高級人民法院下發(fā)《關(guān)于房屋征遷糾紛等案件受理問題的通知》，將國有土地使用權(quán)出讓合同(以下簡稱出讓合同)定性為行政協(xié)議，作為行政案件審理③。
根據(jù)我國目前的立法情況，出讓合同的行政性主要體現(xiàn)在行政訴訟的受案范圍中。《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的。”上述規(guī)定列舉了兩類行政協(xié)議：(1)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(2)土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同并不包含在內(nèi)，但在其是否屬于其他應(yīng)適用《行政訴訟法》的行政協(xié)議的問題上，仍存在不同觀點。主張出讓合同為行政協(xié)議的學(xué)者多認(rèn)為上述規(guī)定附加了“等協(xié)議”的規(guī)定，意圖是法院可以將出讓合同明確認(rèn)定為行政協(xié)議拉1。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第11條對行政協(xié)議做出界定，行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定的行政協(xié)議。前述上訴人江蘇某公司等與被上訴人鹽城市大豐區(qū)政府等建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案即采用了上述行政協(xié)議的概念，認(rèn)定出讓合同屬于行政協(xié)議。
此外，有學(xué)者認(rèn)為出讓合同屬于行政協(xié)議的主要理由是出讓合同具有明顯不同于民事合同的特征。如有學(xué)者認(rèn)為，出讓合同系政府機(jī)關(guān)對使用土地的批準(zhǔn)，土地管理部門與用地者之間是管理與被管理的關(guān)系。簽訂出讓合同系為合理開發(fā)和利用土地資源的行政目的，最終目的是實現(xiàn)社會公益。行政主體享有特權(quán)，即單方解除、變更權(quán)口J。有學(xué)者認(rèn)為，出讓合同作為行政合同是因其以行政許可權(quán)為背景。土地出讓金并非財產(chǎn)權(quán)交易的一種對價。出讓合同的締約和履約存在強(qiáng)制性H1。另有學(xué)者認(rèn)為，出讓合同的目的、主體、程序、內(nèi)容及履行均具有較強(qiáng)行政色彩，屬于行政許可的轉(zhuǎn)換形式雎】。更有司法案例從簽訂出讓合同的行政目標(biāo)是合理開發(fā)土地資源，政府簽訂合同后仍然享有監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)等方面，認(rèn)定出讓合同關(guān)系是管理與被管理的行政關(guān)系①。
除出讓合同的性質(zhì)具有行政合同特征外，學(xué)者認(rèn)為將出讓合同作為行政合同，在適用行政訴訟程序上還具有其他優(yōu)勢。如將出讓合同糾紛作為行政訴訟案件對待，有利于加大對行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督，也有利于保障行政合同相對方以及競爭權(quán)人等第三人的利益。此外還有助于防止政府毀約，將出讓土地使用權(quán)的決定階段和實施階段作為一個整體處理BJ。
二、出讓合同被認(rèn)定為行政合同的悖論
為了認(rèn)清出讓合同的非行政合同性質(zhì)，有必要首先對行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面解析。但是，行政合同在我國的存在時間并不長，相關(guān)理論研究也不深入。因此，比較各國關(guān)于行政合同的立法司法實踐與理論研究，或許可以為我們科學(xué)界定出讓合同的性質(zhì)提供啟示。無論實踐如何紛繁復(fù)雜，我們?nèi)钥蓳荛_迷霧，發(fā)現(xiàn)行政合同最本質(zhì)的特點：公共利益目的與行政管理法律關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，我們可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，將出讓合同定性為行政合同， 46 將面臨難以克服的困境。
(一)行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)解析
行政合同在我國的發(fā)展有一定滯后性。法國和德國等國家的行政合同制度較為發(fā)達(dá)，不僅有較為全面的理論，還有獨立的行政法院。在羅馬法中，合同是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。羅馬法中的合同不僅存在于私法領(lǐng)域，還存在于公法和國際法領(lǐng)域。因此大陸法系的行政合同理論主要繼受于羅馬法，并主要形成了法、德兩派。有行政合同或者類似于行政合同制度的國家，對行政合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致。法國認(rèn)定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一是法律規(guī)定，即法律將這類合同規(guī)定為行政合同，如與公共工程有關(guān)的合同、與公產(chǎn)占有有關(guān)的合同，以及公共采購合同。二是由行政法官確立的標(biāo)準(zhǔn)。其一，合同條款中有超越普通法規(guī)定的條款，如國家有單方取消合同的權(quán)利，國家有監(jiān)督權(quán)等。其二，合同中確定了公共服務(wù)的目的，如公務(wù)特許經(jīng)營合同將公共服務(wù)委托給私人管理和經(jīng)營p1。
德國行政法將行政契約界定為發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。對于行政機(jī)關(guān)直接利用私法手段實現(xiàn)行政目的，即“行政私法”，仍定性為私法行為MJ。行政合同需具備三個條件：(1) 針對公民公法上的權(quán)利義務(wù);(2)合同包含做出行政行為或者其他主權(quán)性職務(wù)行為的義務(wù);(3)執(zhí)行公法規(guī)范p】。因此德國的行政合同具有明顯的公法特征。
日本將行政合同稱為行政契約，意指行政主體作為對等的一方當(dāng)事人，與私主體或者其他行政主體之間締結(jié)的契約。行政契約首先是一種法律行為，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系根據(jù)這項契約得以發(fā)生。更重要的是，日本法中的行政契約強(qiáng)調(diào)的是一種“非權(quán)力行為”，即原則上它是在根據(jù)雙方的自由意志達(dá)成一致的前提下成立的。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在簽訂行政契約時采用的手段和欲達(dá)到的目的，行政契約又可分為私法上的行政契約(私法契約)和公法上的行政契約(公法契約)。私法契約，是指行政機(jī)關(guān)在締結(jié)契約時，在主體地位上原則上與對方當(dāng)事人的地位相當(dāng)，如政府簽訂的向普通民事主體購人文具的合同，簽訂這種合同的目的完全是為了滿足政府自己的需要，不帶有公益目的，所以該種合同由私法(民商法)予以規(guī)制，在訴訟手續(xù)上采用民事訴訟的程序。公法契約，即狹義上的行政契約，是指行政機(jī)關(guān)運用公法上的手段與合同另一方締結(jié)的契約，這類契約往往帶有一定的公益目的。在日本，如行政機(jī)關(guān)與私人簽訂的提供私有土地用于道路建設(shè)的公用負(fù)擔(dān)契約、有關(guān)學(xué)齡兒童教育事務(wù)的委托契約等均屬此類。此類契約產(chǎn)生的糾紛適用行政事件的訴訟程序。但是，不管是私法契約還是公法契約，其均是一種非權(quán)力的行政活動，應(yīng)當(dāng)首先納人私法規(guī)制的范疇。在我國，國有土地使用權(quán)出讓合同更類似于一種介于公法契約和私法契約之間的合同類型。
普通法國家因其不對公法和私法進(jìn)行區(qū)分，所以在審判實踐中并不存在“行政合同”這一嚴(yán)格的概念，凡合同的一方當(dāng)事人涉及政府，該合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”[8]。雖然不適用特殊的行政訴訟程序，但是政府合同具有不同于商業(yè)合同的特殊規(guī)則。如美國政府合同包括政府修改合同以及單方終止合同的條款一]。英國法認(rèn)為政府合同不得束縛行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)¨01。
從主要國家對行政合同的立法來看，法國的行政合同范圍較廣，合同目的、標(biāo)的、內(nèi)容具有行政因素的，均認(rèn)為是行政合同，并不局限于當(dāng)事人成立的是行政法律關(guān)系。德國法中行政合同的范圍較窄，限定在意圖發(fā)生公法關(guān)系上。如果合同僅具有行政目的，還不足以認(rèn)定為行政合同，利用私法手段實現(xiàn)行政目的，仍然認(rèn)為是私法行為。日本法中的行政合同范圍也較廣，只要合同一方是行政主體，均被認(rèn)定為行政合同，只是根據(jù)不同的法律適用又區(qū)分為私法契約和公法契約。英美法系國家僅依據(jù)當(dāng)事人的主體來認(rèn)定政府合同。因英美法系國家并不區(qū)分行政訴訟與民事訴訟，大陸法系國家的規(guī)定對我國行政合同研究更有參考意義。從法、德等國的規(guī)定來看，判斷行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：合同具有行政目的以及合同當(dāng)事人成立的是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第11條從合同目的及合同成立的法律關(guān)系兩個方面對行政協(xié)議做出了界定。根據(jù)該條規(guī)定，行政協(xié)議的簽訂目的系為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，成立的是行政法律關(guān)系。
綜合行政合同的理論及我國的法律規(guī)定，認(rèn)定出讓合同的性質(zhì)應(yīng)考察兩點：一是出讓合同簽訂的主要目的是否為社會公共利益，實現(xiàn)行政管理目標(biāo);二是行政機(jī)關(guān)與受讓人成立的是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系。
(--)出讓合同的主要目的不具有公益性
行政法學(xué)者多認(rèn)為出讓合同的目的是實現(xiàn)有限土地資源的高效使用管理H引。高效管理有限的土地資源是土地管理的目標(biāo)，而不是出讓合同簽訂的目的。行政機(jī)關(guān)在做出出讓土地的決策前會綜合考慮土地資源的合理開發(fā)利用，土地用途須符合城市規(guī)劃設(shè)計等情況，并監(jiān)督受讓人按照出讓合同約定的用途、容積率等條件利用土地。這均屬于土地管理行為，而不是出讓合同的主要目的。
出讓合同與政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地征收補(bǔ)償協(xié)議也不同。政府特許經(jīng)營系政府授權(quán)特許經(jīng)營人提供公共服務(wù)①。例如，地鐵、高速公路、跨海大橋等工程設(shè)施本應(yīng)由政府向民眾提供公共服務(wù)，但是政府將建設(shè)、運營等權(quán)利授權(quán)給私人經(jīng)營，經(jīng)過一段時間后政府收回經(jīng)營權(quán)。政府對項目的建設(shè)、運營過程進(jìn)行監(jiān)管。政府簽訂特許經(jīng)營合同系為公共利益，履行公務(wù)行為。土地征收系政府為公共利益征收財產(chǎn)，與被征收人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議。上述兩類合同的簽訂，行政機(jī)關(guān)具有比較明顯的履行行政職能特征，且系為公共利益。然而，通過招拍掛的方式出讓國有土地使用權(quán)，往往是用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，并非為了公共利益。
出讓合同中確實有些條款承載了行政管理目標(biāo)或者可以說是公益目的。例如，土地閑置費的收取行為追求的是行政管理目的。因為土地閑置并不影響出讓人的民事利益，但它影響有關(guān)土地集約利用的公共管理目標(biāo)的實現(xiàn)¨11。另外，有些地方在拍賣土地使用權(quán)時，會要求受讓人配備足夠的公益設(shè)施，如養(yǎng)老院、醫(yī)院等。
筆者認(rèn)為，應(yīng)以出讓合同的特征條款確定其性質(zhì)。如果把出讓合同中帶有行政管理內(nèi)容的條款取消，并不會影響出讓合同的履行或者政府行政管理職能的發(fā)揮。這類帶有行政管理性質(zhì)的合同條款不是出讓合同必備的條款，不能根據(jù)這種附加的條款來認(rèn)定整個出讓合同的性質(zhì)。出讓合同的特征條款確立的是對土地的占有、使用、收益權(quán)利，體現(xiàn)的是私法上的用益物權(quán)關(guān)系，而非公法上的權(quán)利義務(wù)。即使其含有行政目的，因簽訂出讓合同屬于私法手段，參考德國的標(biāo)準(zhǔn)，以私法手段實現(xiàn)行政目的也屬于私法行為。有學(xué)者認(rèn)為出讓合同中的行政因素所占比重較小，主要是民商事法律關(guān)系，故應(yīng)定性為民事合同[12|。還有學(xué)者認(rèn)為，土地管理部門的行政管理目標(biāo)并不一定需要通過出讓合同實現(xiàn)，應(yīng)將出讓合同中行政管理屬性的內(nèi)容部分剝離出去，以使出讓合同純化為民事合同[111。事實上，出讓合同中的行政機(jī)關(guān)是代替國家行使土地所有人的權(quán)利，而不是履行行政職能與受讓人簽訂協(xié)議。 48
(三)出讓合同未成立行政法律關(guān)系
判斷當(dāng)事人之間是否存在行政法律關(guān)系可以考慮幾個要素：一是行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)配置是否為達(dá)到特定行政目的。二是行政主體的權(quán)力和義務(wù)是否具有同一性，既是權(quán)力也是義務(wù)，且行政主體不能放棄或者免除、轉(zhuǎn)移。例如，學(xué)者認(rèn)為出讓合同規(guī)定政府對土地使用者是否按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用和經(jīng)營土地有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，這種權(quán)力的行使是為了社會公共利益，包含了義務(wù)，同民事權(quán)利義務(wù)不同，說明出讓合同當(dāng)事人成立的是行政法律關(guān)系M1。
目前，在我國獲得國有土地使用權(quán)的方式有行政劃撥和訂立土地出讓合同兩種，后者的產(chǎn)生時間晚于前者。行政劃撥借助行政命令進(jìn)行管理，雙方處于完全不對等的地位，是管理和被管理的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)具有主導(dǎo)權(quán)，受讓方獲得土地也完全是無償?shù)摹榱诉m應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，合同這種民事行為被逐漸引人國有土地使用權(quán)的管理中，出讓方和受讓方由行政劃撥中的管理服從關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橄嗷サ臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。與劃撥國有土地使用權(quán)相比較，出讓國有土地使用權(quán)的公共利益色彩實際上是很少的。
行政機(jī)關(guān)在出讓合同履行過程中的管理行為系法律規(guī)定的行政職責(zé)，而非合同權(quán)利。國家是國有土地的所有權(quán)人，但因其主體性質(zhì)的抽象性，使其無法直接將土地使用權(quán)予以出讓，從而由土地管理部門代表國家出讓土地使用權(quán)。土地出讓合同是土地管理部門的一種土地管理方式和行使土地管理權(quán)的重要手段，相較于其他普通的民商事合同而言，其帶有更明顯的行政性和權(quán)力因素。但土地管理部門所行使的權(quán)力乃法律法規(guī)所賦予，而非出讓合同的產(chǎn)物。土地管理部門對土地使用者的監(jiān)督管理權(quán)并非合同權(quán)利，而是由法律規(guī)定的行政職責(zé)。具體而言，作為對國家土地資源的管理和保護(hù)機(jī)關(guān)，土地管理部門有權(quán)就出讓合同的履行過程和土地資源的使用情況進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查。如果土地受讓方未按照合同使用土地，土地管理部門有權(quán)依法糾正，并可根據(jù)具體情節(jié)的輕重，做出警告、罰款甚至無償收回國有土地使用權(quán)等行政處罰。然而，土地管理部門行使行政處罰權(quán)等權(quán)力時，其并非作為簽訂合同的一方當(dāng)事人而做出，其來源于法律法規(guī)的授權(quán)而非合同的約定。一言以蔽之，土地管理部門行使行政權(quán)力時具有管理者而非合同當(dāng)事人的身份，受讓方受到行政處罰等公權(quán)力規(guī)制時，是因其違反了法定義務(wù)而非合同約定的義務(wù)。
三、出讓合同被認(rèn)定為民事合同的合理性
對出讓合同進(jìn)行準(zhǔn)確定性是為了更正確高效地適用法律解決糾紛。有學(xué)者借鑒英美法中的“近因理論”和法國法中的“直接執(zhí)行公務(wù)說”認(rèn)為出讓合同屬于民事合同，認(rèn)為判斷出讓合同是否為實現(xiàn)行政管理職能、目的是否具有公益性，不應(yīng)將距離合同較為遙遠(yuǎn)的因素也考慮在內(nèi)，而應(yīng)選取最接近合同的因果鏈條，并根據(jù)其蘊(yùn)含、體現(xiàn)的屬性來認(rèn)定合同的性質(zhì)、類型歸屬u2|。筆者認(rèn)為，運用“近因理論”“直接執(zhí)行公務(wù)說”來解釋出讓合同的性質(zhì)，觀點創(chuàng)新大膽，有一定的道理，但仔細(xì)分析后會發(fā)現(xiàn)，似乎還存在值得商榷的地方。合同因果鏈條的 “接近”或是“遙遠(yuǎn)”，沒有一個客觀評判的標(biāo)準(zhǔn)，因此在判斷某些因素是否是“最接近合同的因果鏈條”時，存在一定的主觀性，缺乏一定的說服力。筆者認(rèn)為，要判斷出讓合同的性質(zhì)進(jìn)而決定其應(yīng)適用的法律，需要以出讓合同自身的法律特征為切入點來分析，不僅需要關(guān)注其外在表現(xiàn)形式，更需要著眼于整個出讓過程。雖然出讓合同的一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)，具備行政協(xié)議的主體要件，其內(nèi)容也含有一些行政管理因素，但從出讓合同的訂立、合同的內(nèi)容與效力、合同違約責(zé)任的處理以及爭議解決的方式等角度分析，將出讓合同認(rèn)定為民事合同更具合理性。
(一)出讓合同中的土地出讓方具有雙重身份
出讓合同中的行政管理部門雖然是行政機(jī)關(guān)，屬于行政主體，但并非行政主體參與的所有合同都是行政合同。行政機(jī)關(guān)的身份并非單一固定一成不變，而是具有雙重性。
就出讓合同簽訂過程中行政管理部門的身份而言，因國家作為一個抽象主體無法與受讓方簽訂出讓合同，要轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)，其必須授權(quán)有關(guān)國家機(jī)關(guān)行使這一職能。根據(jù)職能和定位，土地管理部門是能夠代表國家行使這一職能的最優(yōu)行政主體，我國目前的規(guī)定是授權(quán)國有土地管理部門與受讓方簽訂出讓合同。因此，行政管理部門是作為國有土地所有者代表而非土地管理者的身份與受讓方簽訂出讓合同的。具體而言，國有土地出讓行為是國家作為土地所有者，將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)以收取土地出讓金的形式轉(zhuǎn)讓給土地受讓方的行為。有效的土地出讓合同將會為土地使用者在該土地上設(shè)定他物權(quán)，而設(shè)定他物權(quán)的行為只能由作為土地所有者的國家來完成。通過簽訂出讓合同，國家以所有人的身份做出土地使用權(quán)的出讓行為，借助合同這一私法手段將其設(shè)定為平等主體自主協(xié)商達(dá)成合意的物權(quán)行為，使出讓后的國有土地使用權(quán)成為一種可以直接流轉(zhuǎn)的民事權(quán)利。
就出讓合同履行過程中土地管理部門的身份而言，其作為管理者對土地的使用情況進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，由此導(dǎo)致土地管理部門具有所有者和管理者的雙重身份，而這也是導(dǎo)致理論界和實務(wù)界對出讓合同性質(zhì)產(chǎn)生爭議的重要原因。在出讓合同的簽訂過程中，土地管理部門首先是作為國有土地所有者(即國家)的代表與受讓方達(dá)成合意，處置土地使用權(quán)。在出讓合同的履行過程中，其又代表國家行使土地管理職能，對土地的使用實行監(jiān)督、管理和引導(dǎo)。在對出讓合同定性時，不可將上述兩種身份混淆。土地管理部門與受讓人簽訂合同時的“雙方主體平等”與合同履行過程中雙方的“管理與被管理”關(guān)系是兩個不同層面的關(guān)系。在合同履行過程中，土地管理部門根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)履行職責(zé)，“管理與被管理”關(guān)系并非是出讓合同本身帶來的結(jié)果。例如，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)雖然含有土地管理部門有權(quán)監(jiān)督檢查、警告、罰款、無償收回土地使用權(quán)等內(nèi)容①，但這屬于行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行的土地管理職責(zé)，不屬于出讓合同賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)兼具兩種身份，一是作為土地所有權(quán)人(國家)的代表，二是作為土地管理機(jī)關(guān)，其在處理與受讓人的關(guān)系時，可因不同的身份做出行政或者民事行為。例如，對于受讓人未按照出讓約定時間進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的行為，行政機(jī)關(guān)有時會做出收回土地使用權(quán)的行政處罰，出讓人有時會以合同相對人的身份發(fā)出解除合同通知。行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)時，做出的是具體行政行為，不屬于行使合同權(quán)利。
(二)出讓合同之目的在于確立用益物權(quán)
出讓合同的主要簽訂目的是確立用益物權(quán)，受讓方通過向土地出讓方繳納土地出讓金獲得用益物權(quán)。《暫行條例》第8條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同。”我國《物權(quán)法》將建設(shè)用地使用權(quán)作為單獨的第12章規(guī)定在第3編用益物權(quán)中，對建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利范圍、取得、使用、轉(zhuǎn)讓、登記、消滅等做了具體規(guī)定，并規(guī)定了出讓合同的主要條款，說明簽訂出讓合同的目的是行政機(jī)關(guān)代替國家行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，在土地上設(shè)置用益物權(quán)，收取土地出讓金。用益物權(quán)系他物權(quán)，受到一定限制，須在法律規(guī)定或合同約定的范圍內(nèi)，行使占有、使用、收益的權(quán)利。出讓合同對土地開發(fā)建設(shè)利用的條件設(shè)定，如主體建筑物及附屬建筑物性質(zhì)、建筑總面積、建筑容積率、建筑限高、建筑密度、綠地率等條件決定土地出讓金的價格，系雙 50 方協(xié)商確定的土地使用條件，確定了用益物權(quán)的權(quán)利范圍。——論文作者：王林清
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