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摘 要： 隨著市場經濟的深化和《招標投標法》的實施，招投標在建筑市場內被廣泛采用。但是，關于中標通知書法律效力的理解爭論卻日趨激烈。本文通過對中標通知書法律屬性諸觀點的分析和研究，闡述了合同生效觀點的合理性。
摘要：隨著市場經濟的深化和《招標投標法》的實施，招投標在建筑市場內被廣泛采用。但是，關于中標通知書法律效力的理解爭論卻日趨激烈。本文通過對中標通知書法律屬性諸觀點的分析和研究，闡述了合同生效觀點的合理性。
關鍵詞：中標通知書；合同生效；違約責任；締約過失
Abstract: With the deepening of the market economy and the implementation of the Bidding Law, bidding has been widely used in the construction market. However, the understanding debates on the law force of notification of award is becoming increasingly fierce. In this paper, based on the analysis and research of the various views of the legal property of the notification of award, the author expounds rationality of the views of contract validation.
Key words: notification of award; contract validation; default responsibility; contracting fault
中圖分類：D923.6文獻標識碼： A文章編號：2095-2104（2012）
一、中標通知書定義
所謂中標通知書，是指招標人在確定中標人后向中標人發出的通知其中標的書面憑證。中標通知書的內容應當簡明扼要，只要告知招標項目已經由其中標，并確定簽訂合同的時間、地點即可。對所有未中標的投標人也應當同時給予通知。投標人提交投標保證金的，招標人還應退還這些投標人的投標保證金。
二、中標通知書法律屬性諸觀點
從合同法角度講，招標公告屬于邀約邀請，投標屬于邀約，這在實踐和理論上都得到了驗證。由于中標通知書直接決定了中標后合同簽訂前的效力和責任歸責問題。因此，如何正確理解中標通知書的法律效力成為理論爭論的焦點。主要歸結為：
第一種觀點，中標通知書發出之后，合同并未生效，招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目均應承擔締約過失責任。
理由：（1）《招標投標法》第四十五條規定的“應承擔法律責任”并沒有明確為違約責任；（2）招投標合同是要式合同，當事人必須履行簽訂相應的書面合同，合同才能成立。而中標通知書發出后，中標人只有在與招標人簽訂書面合同后，合同才告成立。另外，《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，從而推出合同自雙方簽訂合同書時成立。
第二種觀點，發出中標通知書，即構成承諾，合同即生效。
理由：《招標投標法》第四十五條規定“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標的，應當依法承擔法律責任。”盡管中標通知書自發出時生效，不同于《合同法》中的承諾到達生效，但該規定已明確中標通知書發出后即對招標人和中標人具有法律效力。招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目均應承擔違約責任。
三、上述諸觀點產生的原因
產生上述分歧的關鍵原因，是對《招標投標法》第四十六條規定的理解不同。筆者認為招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目不應承擔締約過失責任。
理由：
1. 所謂締約過失責任，依照《合同法》的規定，是指當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的損害賠償責任。該解釋對締約過失責任有了比較準確的定義。根據法律對締約過失的規定，締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。《合同法》第42條、第43條對締約過失責任有明確規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄漏或者不正當使用。泄漏或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
2. 中標通知書發出后，招標人或中標人悔標，并不屬于上述任何一種情形，即不屬于締約過失情形之一。有學者認為，悔標符合締約過失關于“有其他違背誠實信用原則的行為”的規定，筆者認為《合同法》對于什么樣的行為屬于違背誠實信用原則的行為已經有了標準，即第42條第2、第3款規定，都是惡意地通過某種不正當手段以達到其目的，也就是說悔標一方在做出前行為的時候已經就是惡意的，但是悔標行為卻并不具備該種性質。招標人和中標人在發出中標通知書或提交投標標書的時候，他們并不存在惡意。如果悔標是違背誠實信用的行為，那么招投標過程該如何定性？難道這樣解釋：招標人惡意發出中標通知書，承認中標人中標，以達到與其悔標的目的？或是中標人惡意投標，騙取中標，以最終達到悔標的目的？也許有人會這樣解釋：招標人或中標人悔標，是為了與第三人簽訂合同或為了避免損失。這樣解釋的明顯缺陷是，第一，既然招標人本意就是與第三人簽訂合同，而不是想和中標人簽訂合同，那么招標人整個招標過程都是虛假的;如果招標人或中標人認為與對方簽訂合同會給自己造成損失，因而悔標的，那么其投標或承諾還是虛假的，虛假招投標顯然并不僅僅是違背誠實信用的行為。第二，由于招標人和中標人在發出招標文件、中標通知書或提交投標標書的時候是善意的，他們并不存在惡意，既然如此，那么即使一方悔標，也應該否定其悔標行為，而不能連之前的善意、真實行為也一并否定。而且從一并否定招投標的結果來看，卻是善意的一方損失較大，而惡意的一方卻從中獲益更多，如果法律允許這樣的結果，那么顯然是有失其公正的。
四、筆者觀點-招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目應該承擔違約責任
理由：
1. 經過評標專家的評審，最終確定了中標人，招標人向中標人發出中標通知書，招標人與中標人已經歷了要約邀請、要約和承諾的締約過程，合同的主要條款已在相關招標文件中明確，合同關系已經具體明確，此時雙方的意思表示已達到了《合同法》規定的對設立民事權利義務達成了一致的合同的一般要求，合同成立要件已經完全具備。除招標文件中有“以簽訂正式合同書為合同成立的約定”外，雙方即使不簽合同書，也不影響合同關系的成立。
2. 從《招標投標法》的立法意旨看，中標通知書發出后，如一方悔標的，應承擔違約責任。《招標投標法》第六十條第一款規定，“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”該款規定已明確中標人悔約應承擔由違約造成損失賠償的法律后果，那么招標人拒絕簽訂合同時同樣承擔違約責任方顯公平。否則，簽合同書之前當事人只承擔締約過失責任，依《合同法》締約過失責任規則即可解決，《招標投標法》第四十五條再規定“具有法律效力”便失去立法意義。值得注意的是，現實中出現中標人拒簽合同的概率很小，即使出現，招標機構也往往只是沒收其投標保證金，而不追究其違約責任。但這不代表招標人不能追究違約責任，也不單純因為追究違約責任的法律成本問題，更重要的原因在于這對招標人通常不會帶來障礙，招標人可以選擇與第二名投標人訂立合同。
3. 《招標投標法》第四十六條“應當訂立書面合同”是從行業規范的角度所作的規定，它要求當事人以合同書形式對原有的要約承諾內容重新進行固定，而不是否定原要約、承諾的法律效力。除非招標文件事先有特別說明，簽訂合同書不是合同成立或生效的法定要件。
4. 對中標通知書進行法律上的定性應滿足法的公平與秩序價值的需要。《招標投標法》本質上是一部規范招投標秩序的法律，該法設定了“中標后，不得修改合同實質性條款”的法律規則，本意在于防止當事人規避法律，以確保合同的訂立真正做到公開、公平、公正，保護社會公益及其他競標人利益，同時該規定也充分體現了立法對招投標秩序價值的保護，而這種價值導向的必要前提就是“中標即合同成立”。
五、結語
筆者認為將中標通知書的法律效力確定為合同生效的觀點更符合立法本意，它既能充分體現法的公平與秩序價值，也有利于凈化市場環境，建立完善誠信的交易機制。同時，期待在即將出臺的《招標投標法實施條例》中將此條明晰化，以便更好的指導實際工作。
參考文獻：
[1] 扈紀華，《招標投標法條文釋義》，北京，人民法院出版社，1999年版；
[2] 李國光，《合同法解釋與適用》，北京，新華出版社，1999年版；
