發(fā)布時間：所屬分類：經(jīng)濟論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經(jīng)出現(xiàn)了操縱行為，操縱現(xiàn)象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統(tǒng)一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經(jīng)驗對操縱證券市場行為進行準確統(tǒng)一定義便成為了難
論文摘要：盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經(jīng)出現(xiàn)了操縱行為，操縱現(xiàn)象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統(tǒng)一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經(jīng)驗對操縱證券市場行為進行準確統(tǒng)一定義便成為了難題。筆者在下文主要就美國的立法經(jīng)驗、案例對此展開論述。
關鍵詞：操縱證券市場行為,主觀故意,舉證責任倒置,兜底條款,“搶帽子”交易
引 言
1814 年的英國正處于抵抗拿破侖的侵略戰(zhàn)爭之中，倫敦突然傳來聯(lián)盟軍占領巴黎和拿破侖被殺的消息，致使國內(nèi)股價飛漲，其后發(fā)現(xiàn)傳言不實而又導致了股價大幅下跌。而最終才發(fā)現(xiàn)是國內(nèi)幾個人合謀，利用聯(lián)盟軍國家希望盡快結束戰(zhàn)爭的心理先后兩次冒充軍人散布謠言、欺詐公眾，并趁機通過股票交易牟取利益，這便是英國早期最著名的操縱證券市場案例。自此，西方各國關于操縱證券市場行為的規(guī)制理論與司法實踐不斷發(fā)展，形成了典型的英國式自律性監(jiān)管模式、美國式立法型監(jiān)管模式和介于前述兩者之間的德國式立法與自律并重的監(jiān)管模式。 1990 年末上海證券交易所和深圳證券交易所相繼成立，標志著我國證券市場的正式形成。我國的證券市場屬于舶來品，相關的證券市場結構形態(tài)、交易制度、管理制度及其法律規(guī)制模式均借鑒甚至照搬境外發(fā)達國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，同時，境外成熟證券市場中頻發(fā)的操縱證券市場行為也接踵而至。操縱證券市場的行為人為干預了證券市場的供需關系，影響了股票交易價格的正常形成，嚴重損害了投資者的合法利益，并給證券市場資源配置功能的正常發(fā)揮造成了極大的不良影響。相較于國外成熟的證券市場，我國僅成立二十多年的證券市場仍處于發(fā)展的初級階段，法律監(jiān)管體系尚不完善，各種證券違法犯罪行為層出不窮，給中國證券市場及其投資者帶來了巨大的挑戰(zhàn)和災害。
..........
同時，為了發(fā)展、完善我國的證券市場，立法者也出臺了包括《中華人民共和國刑法》第 182 條、《證券法》《禁止證券欺詐行為暫行辦法》(已失效)《證券市場操縱行為認定辦法》等一系列的法律法規(guī),及最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》相關司法解釋。其中針對操縱證券市場行為已建立了較為完善的法律規(guī)制制度。 盡管我國通過上述一系列的法律法規(guī)操縱證券市場行為進行規(guī)制，然而在司法實踐中打擊效果卻不盡如人意。如何參考境外打擊操縱證券市場違法犯罪行為的立法及司法實踐，進一步優(yōu)化我國的相關理論與規(guī)制制度，是我們目前促進證券市場良性發(fā)展的緊迫任務之一。本文通過研究多個發(fā)達國家和地區(qū)打擊操縱證券證券市場違法犯罪制度，旨在厘清操縱證券市場行為的定義，并在此基礎上，針對一些疑難、爭議點如行為主觀故意的認定標準、兜底條款適用 等問題進行專題研究。在介紹國外立法實踐前提下，結合我國現(xiàn)有打擊操縱證券市場行為規(guī)制制度，為相關立法提出建議，以期能夠使我國操縱證券市場行為的規(guī)制制度更為完善。其中，由于筆者專業(yè)所限，著重針對操縱證券市場行為的刑法規(guī)制制度展開研究，相關的民事、行政規(guī)制制度在文中就不再展開深入研究。
...........
一、操縱證券市場行為定義的厘清
(一)操縱證券市場的客觀定義
Daniel Fischel 教授和 David Ross 教授在兩人合著的《法律是否應該禁止金融市場的操縱行為》中指出，廣為接受的“操縱”定義有兩種：一種是“誘使人們進行股票交易或者是人為地操縱股票價格的行為”，這個定義被很多學者所接受;另外一種是“故意干預股票市場的自然供需關系。無論是在理論上的研究還是在通過刑法的規(guī)定規(guī)制操縱證券市場行、追究行為人的法律責任，必須先對操縱行為在內(nèi)涵及其外延有著清晰的了解，也即對操縱證券市場行為的準確定義。《布萊克法律詞典》對“操縱”的解釋為“通過制造活躍交易現(xiàn)象而抬高或者壓低證券價格的非法行為”�！恫既R克法律詞典》的解釋過于簡單，不能全面概括出操縱證券市場行為的一般形態(tài)及其特征。操縱證券市場的行為類型本就紛繁復雜，監(jiān)管者想要發(fā)現(xiàn)和查處本來難度就比較大，而且隨著科技的不斷進步發(fā)展，操縱的手段也處于時刻變化之中，有學者認為，若嚴格限定了操縱證券市場行為的含義，反而會使操縱者有機可乘，脫離法網(wǎng)監(jiān)管范圍。筆者認為，此種觀點有其一定道理，但因此而不明確操縱證券市場行為的定義，會給執(zhí)法者帶來極大的執(zhí)法隨意性，并且在規(guī)制操縱證券市場行為時缺乏法律底氣，無疑是飲鴆止渴。
.........
(二)操縱證券市場的主觀定義
在美國相關證券立法、案例中，“惡意”(mens rea)是行為人構成操縱證券市場罪的必備要件。這里所說的“惡意”具有以下三個構成要件：(1)行為人主觀上故意使股票價格朝其預期的方向發(fā)展;(2)行為人主觀上相信，股票價格朝其預期的方向發(fā)展原因在于其實施的操縱行為;(3)且獲利的唯一原因是行為人故意實施的交易行為，而不是由于行為人所掌握的其他寶貴信息。也就是說，如果行為人在實施交易行為時主觀上是善意的(比如，行為人主觀相信即使不是由于自己的交易行為，股票價格也會向自己預期的方向發(fā)展;或者行為人基于其合法掌握的足以導致股價背離“正確價格”方向發(fā)展的且外界所不能知悉的重要信息，而實施的交易行為。)，那么交易行為便不能認定為操縱行為。正確的態(tài)度應該是要求立法者在制定相關法律法規(guī)時有大幅度的概括性，既要包含現(xiàn)實存在的大部分操縱行為，同時規(guī)定兜底性條款，又要賦予執(zhí)法機關一定的自由裁量權，以便于對操縱行為進行認定。世界范圍內(nèi)看，擁有成熟證券市場的國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)、社會意識形態(tài)和操縱行為的法律規(guī)制體系的不盡相同，盡管早在 16 世紀的荷蘭金融市場和 19 世紀的英國證券市場就己經(jīng)出現(xiàn)了操縱行為，操縱現(xiàn)象歷史久遠，但從各國的法律來看，仍然沒有一個較為統(tǒng)一或普遍認同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經(jīng)驗對操縱證券市場行為進行準確統(tǒng)一定義便成為了難題。筆者在下文主要就美國的立法經(jīng)驗、案例對此展開論述。
...........
三、操縱證券市場罪的構成要件分析 ........... 14
(一)操縱證券市場罪的客體 ............ 15
(二)操縱證券市場罪的客觀方面 .......... 16
(三)操縱證券市場罪的主體 ............ 17
(四)操縱證券市場罪的主觀方面 .......... 18
四、操縱證券市場罪需要進一步厘清的問題 .......... 20
(一)主觀要件的司法認定 ............ 20
(二)兜底條款的適用——以“搶帽子”交易行為為例 ........... 25
四、操縱證券市場罪需要進一步厘清的問題
(一)主觀要件的司法認定
不管是在刑法理論還是在司法實踐中，關于操縱證券市場罪主觀要件的理解和適用均存在一些疑難和爭議。筆者在前文已論述，操縱證券市場罪的主觀方面是直接故意，間接故意、過失均不能構成本罪。這一觀點是現(xiàn)在刑法理論界的通說，已取得了絕大多數(shù)學者的認同，但對于犯罪目的是
