發(fā)布時間：2014-06-28所屬分類：經(jīng)濟論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：加強規(guī)則的回應力,還可節(jié)省交易成本�；貞松鐣枨蟮姆梢�(guī)則,通常會堅持一種假設交易的思考方法,為當事人設身處地預先安排權利、義務或者交易(救濟)程序。這些關照了社會需要、體現(xiàn)為公共產(chǎn)品的事先安排,會在很大程度上減少交易當事人私下協(xié)商
論文摘要：加強規(guī)則的回應力,還可節(jié)省交易成本�；貞松鐣枨蟮姆梢�(guī)則,通常會堅持一種“假設交易”的思考方法,為當事人設身處地預先安排權利、義務或者交易(救濟)程序。這些關照了社會需要、體現(xiàn)為公共產(chǎn)品的事先安排,會在很大程度上減少交易當事人私下協(xié)商的成本。
關鍵詞：法律,公司,公司法,回應,利益
法律現(xiàn)實主義者十分關注法律的回應力。按照法律回應力的分析工具,最佳的公司法模式是有很強“回應性的公司法”。全球公司法的回應力模型可以區(qū)分為私人方向的回應模型和公共方向的回應模型,中國大體居于一種中間主義的狀態(tài)。公司法的回應力取決于利益主體的識別、利益機制的設計以及回應成本、回應時機的考量。按照法律分工的模式,中國公司法的回應力應更集中于公司、股東以及董事、高管的利益調整,淡化其他的回應需求;要細分不同利益主體的利益層次;在回應成本和回應時機上進行改良,強化立法性、民間性、司法性回應機制,成立公司法改革檢討委員會、承認公司內(nèi)部解決糾紛的能力、成立專門的公司法審判庭或者商事法院、促使裁判文書公共化。不同的公司法回應力政策會產(chǎn)生不同的系統(tǒng)性效應,導致不同的“習慣性沉淀”。要使沉淀的“法律資本”有用武之地,公司法必須持續(xù)保持其回應力。
一、問題意向
在一個日趨復雜、多元、模糊、混亂的社會,有關公司法的基礎性觀點越來越難以獲得統(tǒng)一。諸如,我們?yōu)槭裁葱枰痉ㄒ约靶枰鯓拥墓痉ǖ鹊冗@些問題,總在不斷折磨學者的大腦,面對這些“方向性課題”,我們總有些寢食難安。在美國,公司法學者群已裂變?yōu)閮蓚�集團:一派深受公司經(jīng)濟分析理論的影響,強調透過董事提升股東權力(increasing shareholder power vis-a-vis directors)的功能;另一派,因為關心經(jīng)濟正義而生氣勃勃(animated by concern for economic justice),他們挑戰(zhàn)傳統(tǒng)公司法的股東中心主義,主張其應由利益相關者治理模型(a model of stakeholder governance)取代。公司法曾經(jīng)創(chuàng)造了璀璨的資本主義世界,但“公司法能否拯救世界?”(Can Corporate Law Savethe World?),這已成為現(xiàn)代公司法學者十分關注的話題。{1}這一話題的核心是公司法能否回應,以及如何回應客觀世界的需求。
如果我們不能為公司法(或者說中國公司法)找到一個可靠的方向標,我們今天就不知立于何處,更不知未來將要/或者會走向何處?社會科學中的幾乎所有問題,都是世界性問題,都是不同社區(qū)中的人們曾經(jīng)、正在或者將要遇到的困惑。同樣,前述公司法的基礎性課題,也是商法世界中尚未破解的難題。當弗蘭克·富里迪質疑“知識分子都到哪里去了”時,他其實已在反思—我們這個時代的知識群落,是否還有獨立存在的價值和意義?他說:“一段時間以來,我深切感受到知識分子的迷失,并為此煩惱不安,這種感覺似乎困擾著我們文化機構、大學和專科學校中的許多人。公眾有權聽到來自我們文化機構的高質量的學術討論,而且,作為有著無限潛力的聽眾,他們應該受到更大的尊重。……他們渴望一種更具挑戰(zhàn)性的學術和文化生活。”{2}(前言P1)
富里迪關于知識學術的整體描述,勿需太多修飾就可用于今日之公司法學術場景,甚至可用于回答諸如“公司法為什么會異化”[1]之類的問題。本文的寫作,同樣旨在提供“一種更具挑戰(zhàn)性的學術和文化生活”。我們試圖從“法律規(guī)則的回應力”角度,辨明中國公司法的行動方向。本文主體部分的分析邏輯如下:其一,闡釋法律規(guī)則的回應力模型、功用和效用前提;其二,再以回應力理論為工具,分析中國公司法回應力之結構模型,揭示其在某些方面不能回應社會需求的缺陷,提示未來的改革方向。在到處都充滿著“規(guī)則建構叢林”的公司法學術界,對規(guī)則回應力的關注具有極為重要的意義。也許,只有知道我們正站在何處,才能更好地判斷,我們該走向何處。我們希望,本文的討論會有助于我們發(fā)現(xiàn)中國公司法變革方向的指南針。
二、分析工具:法律規(guī)則的回應力
(一)規(guī)則回應力的結構模型
本文的分析工具是法律規(guī)則的回應力理論。我們將借用法律規(guī)則的回應力解釋公司法的功能類型和作用機制,由此展開關于“我們具有怎樣的公司法”及“需要怎樣的公司法”的認知推理/判斷。
毫無疑問,公司法的回應力是建立在法律規(guī)則的回應力基礎之上的。而法律規(guī)則的回應力,是指法律滿足調整對象利益需求的幅度和速度。簡言之,規(guī)則對社會生活原始需求的反應頻率和反應范圍。一般來說,法律規(guī)則對調整對象(主體)的利益需求反應越及時、越充分,其回應力就越強,反之則弱。法律規(guī)則的回應力,與我們對待“法律”、“自由”和“社會控制”的基本態(tài)度有關。一般認為,在對待法律、自由和社會控制的問題上,存在如下兩種關系緊張的回應模型:
1.呆滯的回應模型
呆滯的回應模型,可稱為“風險較小的法律和秩序觀”,它強調法律穩(wěn)定性對自由社會的意義,將法律視為社會秩序必不可少的部分,強調其權威性和應受尊重性。按此態(tài)度,公民必須服從法律,權利要求必須通過既定渠道提出,無論這些渠道存在多少缺陷。法律的變遷更要通過恰當?shù)恼纬绦虿拍軐崿F(xiàn),法律和政治必須嚴格分離。{3}(P6)
這一回應模型容易將法律引致“僵化的立場”,在政治程序未感應到社會變革需要,或者說政治程序比較遲滯時,會影響法律回應功能的發(fā)揮,甚至會帶來社會焦慮、動蕩和不安,是一種呆滯、保守的回應模型。[2]與呆滯的回應模型相適應的公司法,是缺少變化彈性的公司法,不能及時感應社會實踐的需求,由于商人的靈活變通性,僵化的公司法規(guī)則,最終事實上也很難得到商人的自覺遵守,法律的執(zhí)行需要付出大量的強制成本。
2.彈性的回應模型
彈性的回應模型,可稱為“風險較大的法律和秩序觀”,它強調法律制度潛在的彈性和開放性,不重視權威,強調法律對社會生活的靈活反應。這種態(tài)度反對將“法律”等同于“秩序”,認為法律是一種“批判的手段”和“變化的工具”—現(xiàn)行社會的法律要想具有回應性,就應該接受多方挑戰(zhàn)、鼓勵參與,讓那些新的社會利益能迅速被感知。由此,政治上的不服從應得到寬容,法律和政治之間的界限變得模糊。{3}(P7)
這一回應模型,實則堅持“務實、靈活”的法律觀,主張面向基層和未來,不那么看重權威,使規(guī)則體系能保持一定的開放性,及時回應基層的利益訴求,從而容易形成回應力更強的規(guī)則世界。當然,這種彈性回應模式也存在過于遷就少數(shù)派、減少法律穩(wěn)定性的缺陷。[3]與彈性的回應模型相適應的公司法,能及時感知商事生活的變化,及時回應商人的利益需求,但因為社會生活變化頻繁,也會導致公司法修改頻繁,法律的穩(wěn)定性相對受到影響。
3、多元的法律秩序
盡管上述兩種回應模型都存在局限,但世界的方方面面都是在或大或小的程度上、在種種混合中、以不同的表象存在著,法律秩序也是一種多維事物—法律應被視為“可變的”和“場合性的”。當人們在“一維”意義上刻畫法律的特性,或者認為法律具有不變的屬性時,就違反了這一原則,最終只會“再造一個盲人摸象的寓言”。{3}(P7-8)
按照此種“多維”認識,根據(jù)回應性的差異,法律可區(qū)分為三種類型或基本“狀態(tài)”:其一,壓制型法—作為壓制性權力工具的法律;其二,自治型法—作為能夠控制壓制并維護自己完整性的特別制度的法律;其三,回應型法—作為回應各種社會需要和愿望的便利工具的法律。在這三種法律型態(tài)中,“強制”的意義有很大區(qū)別:在壓制型法中,強制具有支配地位;在自治型法中,強制是有節(jié)制的;而在回應型法中,強制只是潛在之物,回應力成為法律制度的核心。{3}(P16-17)(參見圖二)
盡管自治型法和回應型法之間的界限并非一目了然,但回應型法側重給予其所調整的利益群體“表達意見”的機會,給予其反抗實體有害的規(guī)則的權利,對于法律,采取一種合作道德的觀念—“鼓勵性遵守”的立場極為鮮明。質言之,回應型法致力于使法律規(guī)則對其調控的社會生活有一種“積極回應的能力”,從而在規(guī)則與生活之間形成了一種“檢討性互動”,通過該種“檢討性互動”所收集的信息,促成法律規(guī)則朝符合社會需求的角度“實現(xiàn)改良”。與法律結構的這種類型區(qū)分相適應,公司法族群在性格上也可大體區(qū)分為傾向強制型的公司法結構,或者傾向自治型、回應型的公司法結構。
(二)規(guī)則回應力的功能
傳統(tǒng)理論一直強調法律規(guī)則的約束力,這是一種消極主義的社會調控觀。從功能主義角度而言,這種調控觀忽略了法律規(guī)則積極回應社會需求的一面—關注法律規(guī)則的回應力具有以下功能:
1.誘導選擇性適法
現(xiàn)代社會中人際交往頻繁、規(guī)則競爭活躍,當事人有機會選擇性適法。[4]加強規(guī)則的回應力,可使規(guī)則受到社會(適法群體)重視,使規(guī)則從被動執(zhí)行轉向主動遵守,達致誘導守法—“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的�；舨妓拐J為,人的行為均出自利己動機,人會為求得個人收益進行理性估算,據(jù)此決斷。[5]因此,有意識的主體行為是心理驅動的產(chǎn)物,人之行為乃內(nèi)在利益導向的結果。規(guī)則的回應力,實則表明其蘊涵一種價值利益。人是趨利避害的理性動物,如果守法不會給其帶來利益,則任何規(guī)則都需借助強制執(zhí)行(或者強制執(zhí)行的威脅)才能得到遵守。但在規(guī)則群落中,總還存在一些不依靠強制力而主動被遵守的規(guī)則,這些規(guī)則就屬于有較強回應力的“利益誘導型規(guī)則”。在這一規(guī)則族群中,規(guī)則的執(zhí)行主要通過“授予守法者額外價值利益”的方法實現(xiàn),類似于“以獎代罰”。在交易性的、親疏有別的社會,自私是一種自然美德,這種美德導致了社會進化。人是自私的,如果自私是一種潛在的行為動機,只有當規(guī)則蘊涵了一種滿足“自私需求”的價值利益時,規(guī)則才有可能得到主動遵守。美國《特拉華州公司法》之所以成為舉世聞名的公司法,主要是其在規(guī)則演進過程中,特別關注對公司投資者、管理者等實行“利益誘導”,從而在各州的公司法競爭中取得了勝利。
2.減少交易成本
加強規(guī)則的回應力,還可節(jié)省交易成本�；貞松鐣枨蟮姆梢�(guī)則,通常會堅持一種“假設交易”的思考方法,為當事人設身處地預先安排權利、義務或者交易(救濟)程序。這些關照了社會需要、體現(xiàn)為公共產(chǎn)品的事先安排,會在很大程度上減少交易當事人私下協(xié)商的成本。
以公司法為例,具有回應力的特拉華州公司法明顯減少了交易成本。首先,由于法院的努力,大量的公司法訴訟使模糊的公司法文本日益清晰起來—清晰的規(guī)則提供了可預見性,增強了公司長遠規(guī)劃的可靠性;其次,法律規(guī)則的清晰度與投資者對法律服務的依賴,以及法律服務的費用是成反比的,清晰的規(guī)則大大降低了法律服務費用。公司法的回應力與股東利益呈正相關—外州公司轉移到特拉華州重新創(chuàng)設,通常都伴隨該公司股票價格的上升。因此,盡管特拉華州的許可稅高于其他州,但是,投資者還是愿意到該州登記。{4}(序言P7)
3.安撫社會沖突
如果規(guī)則的回應力過弱,則不能及時感知社會生活中的利益訴求。長此以往,法律一直保持遲滯現(xiàn)象,則利益主體間的沖突會因規(guī)則的漠視而惡化,乃至影響社會秩序、交易關系的安定性。因此,規(guī)則的回應力事實上使受其調控的當事人產(chǎn)生尊嚴感,并籍此使被輕視、不滿的情緒得到安撫,這種安撫在一定程度上可以緩和乃至化解緊張的社會關系。尤其是在信息日新月異的知識社會,規(guī)則的回應性對社會利益的調和具有特別重要的意義。因為,在知識社會背景下,社會變化頻率和速度加快,回應型法律對靈活性的需求加大,從而強調法律的實踐性品格更具現(xiàn)實意義。{5}如果設計妥當,公司法規(guī)則同樣具有安撫社會沖突的功能,例如,公司法對企業(yè)融資條件的妥當安排,可以解決民間融資的失范問題,可以減少高利貸帶來的社會壓力。
(三)規(guī)則回應力的效用前提
盡管規(guī)則的回應力具有上述多種功能,回應力越強的規(guī)則,其社會運作的效果可能越好,但并非所有規(guī)則都具有社會回應力,或者都能發(fā)揮良好的回應功能。因此,規(guī)則回應力在一定程度上是一種理想目標,回應力的現(xiàn)實化依托諸多因素。其中,最為重要的因素主要有以下諸種:
1.利益主體識別
規(guī)則回應力乃在通過對調控主體的利益進行安排,以誘導其遵守規(guī)則,從而實現(xiàn)法律的調控效應。因此,首先必須準確識別規(guī)則所欲約束的利益主體類型,方能準確針對不同利益主體進行利益配置,如果在利益主體識別層面出現(xiàn)問題,規(guī)則的回應力會出現(xiàn)法律調控的“南轅北轍”現(xiàn)象。為此,有回應力的公司法必須建構適當?shù)睦嬷黧w結構。
2.利益機制設計
識別出規(guī)則所欲關照的利益主體以后,則是針對該利益主體設計具有“誘惑力”的利益機制。利益機制的安排既是一個法律文本的設計過程,也是一個心理探求的過程,法律文本的設計者必須明確利益主體的心理需求結構,根據(jù)該需求結構調整法律責任機制或者設定獎勵措施,才可能使利益主體關注調控其行為的法律文本,才可能有利益誘導的可能性。為此,公司法要保障其回應力,必須對利益主體的內(nèi)在需求進行心理測試。諸如,公司、股東、董事以及債權人、職工等在公司法中需要獲得什么,能夠獲得什么?當然,這一利益機制的設計,必須關注法律體系整體功能的發(fā)揮,注意規(guī)范之間的協(xié)同效應。
3.實施成本考量
站在利益主體的角度,法律規(guī)則中所蘊涵的守法利益越高,法律被遵守的可能性就越大。但由于利益資源的先天有限性,對某一特定規(guī)則來說,并非利益授予越高越好。過高的利益授予,會增加規(guī)則的實施成本,最終導致利益授予因資源局限而無從落實。因此,利益授予應根據(jù)社會情境而適當節(jié)制—既能形成規(guī)則尊重(購買法律產(chǎn)品)的動力,又不致于對規(guī)則的實施形成事實障礙。為此,需要對規(guī)則實施的效益進行模擬評價,觀察某項旨在誘導當事人遵守的規(guī)則會否因為成本過高而無法實施。實施成本的考量,必須考慮受規(guī)則實施影響的各種利益關系、各種環(huán)節(jié)可能因此增加的費用,以及該費用的填補機制。為此,任何公司法規(guī)范宏觀結構和微觀結構的改革,都必須進行仔細的成本測量,不僅要考慮國家的立法成本,還要考慮企業(yè)界等商人的法律執(zhí)行成本。令人遺憾的是,中國今天的商事法制度變革,完全欠缺成本測量階段,法律變革已經(jīng)簡化為一種直接的域外規(guī)則抄襲或者“閉門造車”,簡單的規(guī)范抄襲可能是立法機關直接進行,也可能委由學術機構間接進行,這同時使得有海外留學背景的法學人才—“翻譯法學家(者)”大有用武之地。
4.法律回應時機
法律規(guī)則在何時選擇對社會生活進行回應?在一定意義上將直接影響到規(guī)則回應的效果。猶如“遲到的正義不是正義”,過時的回應也相當于沒有回應。因此,有效率的回應機制應把握合適的回應時機。一個妥適的判斷指標是:規(guī)則的回應應在社會公眾(規(guī)整對象)選擇“規(guī)整逃避”之前實施。這一判斷有心理學上的根據(jù):規(guī)整逃避會修改既定的社會關系,導致“交易關系丟失”。例如,從甲地移遷至乙地經(jīng)營,會使客戶關系遭受一定影響。因此,考量到這些轉移成本,當事人在一定程度上會容忍“不利的規(guī)整”—基于一種“不愿麻煩”的心態(tài),對于一些制度性的利益損害,當事人會選擇“不抵抗”對策。因此,公司法的規(guī)則回應力必須設計妥善的作用機制,準確感知回應時機。例如,對公司注冊資本、外商投資審批機制的放松,要適當考量內(nèi)外資經(jīng)濟成分的比重、競爭力,甚至國家的經(jīng)濟力和發(fā)展規(guī)劃等,選擇合適的時機進行法律變革,不合時宜的公司法變革,不僅不能促進社會發(fā)展,還會給國家、社會和商人制造不必要的麻煩。
三、公司法規(guī)則的回應力
(一)公司法世界的功能類型
回應力之功能類型實則回答公司法回應什么,及如何回應的問題?無論堅持怎樣的法律哲學立場,我們都無法否定這樣一個事實—法律乃至整個司法系統(tǒng)是一種國家治理的政治需要�；趪抑卫淼牟煌Ｊ�、不同目標、不同方式,在不同政權體制形態(tài)的國家,公司法回應力之功能類型存在很大差異。因為,不同國家治理模式所追求的政治、經(jīng)濟和社會利益目標不一樣,工具性的法律回應力自然也會存在差別。
在政治學上,我們可以按照不同標準對國家進行類型化�；诠痉ǖ慕�(jīng)濟功用,本文主要從經(jīng)濟形態(tài)的不同考量公司法的回應力�；诖�,我們按照經(jīng)濟形態(tài)的差異,將國家區(qū)分為自由主義類型國家和非自由主義類型國家,并相應地觀察其公司法規(guī)則回應力的功能類型和回應實效。[6]按照這一分類,公司法回應力的功能類型,可簡要地區(qū)分為私人方向的回應力模型和公共方向的回應力模型。這一劃分其實也是根據(jù)公司法回應力所關照的利益群體的不同而設。前者關注交易關系中的私人主體利益,后者關注交易關系中的公共主體利益。
1.私人方向的回應力模型:特拉華現(xiàn)象
私人方向的回應力模型,是一種相對彈性的回應力模型,是指其公司法規(guī)則注意關照和及時回應私人利益主體的訴求。此種回應力模型以特拉華州公司法最為典型。公司是一種商事投資組合,借助公司而實現(xiàn)其利益追求的私人主體眾多,主要包括:公司、股東、管理者(董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管)、職工、債權人。其中,前三位是公司法中需要主導性照應的利益主體。盡管對特拉華州公司法為何能在各州公司法競爭中勝出的原因,還存在“優(yōu)先保護股東利益說”和“優(yōu)先保護管理者利益說”的分歧,但毫無疑問,股東與管理者利益是私人方向的公司法回應力模型重點維護的利益主體—“盡管公司的集體本質(collective nature)和集體化功能(collectivizing function),美國的公司法還是被構造成似乎企業(yè)只是由股東和管理者構成”。{1}
從邏輯上來說,股東“投資行為”所欲實現(xiàn)的“效果意思”是設立公司,取得法人資格;公司由股東創(chuàng)設、也由股東或者其直接(間接)委任的人管理,公司盈利也主要由股東或管理者分享,這似乎順理成章。如同Kent Greenfield所言:“畢竟,股東貢獻了資本,雇傭了管理者。公司只是股東集中和利用其財產(chǎn)的形式。……公司被組織起來首先/主要僅僅是服務于股東,因為公司屬于他們(Because the corporations belong to them) ” 。{6}(P43)在這樣的結構下,甚至公司本身的獨立利益都可能被淡化,更不用說其他利益相關者的利益。這種財產(chǎn)基礎(Property-based)的觀點被很多學者支持,在大約一個世紀中,公司法在很大程度上主要關心股東利益。董事和經(jīng)理的主要義務是通過最大化公司利潤,服務于股東利益。{6}(P41)難怪諾貝爾獎獲得者Milton Friedman會宣稱“企業(yè)的一個也是唯一的社會責任”是增加其利潤(One and only…social responsibility of business is to in-crease its profits) 。{6}(P43)因此,盡管公司職工、公司債權人的利益實現(xiàn)也與公司直接相關,但從原初和終極的意義上而言,實踐創(chuàng)設公司型態(tài)主要不在于維護公司職工與債權人的利益,而在于追求股東投資利益的實現(xiàn)(允許委任管理者或者賦予公司法人資格,都是基于股東利益考量的結果)。但這并非意味著否定對公司職工利益和債權人利益的保護,而是“術業(yè)有專攻”,法律各有其主導性功能—公司職工利益維護的主導性規(guī)則系統(tǒng)是勞動法,債權人利益維護的主導性規(guī)則系統(tǒng)則是合同法(擔保法)與侵權法(破產(chǎn)法),即使在公司法中安排了職工權益保護條款和債權人利益維護條款,相對于公司法的主導性功能—維護股東利益來說,也只是一種“原則的例外”。
理清了公司法的利益結構型態(tài),我們就能設定公司法回應基調的理想狀態(tài)—主要圍繞利益主體—公司、股東、管理者的權益實現(xiàn)設計回應機制。這樣的認識被認為是天經(jīng)地義—“公司是一種自愿、私人和合同化的實體;他們有以其認為合適的方式、在合適的地方賺錢的巨大權利;管理層的主要法律義務是針對股東,也只能是針對股東”。{6}(P125)股東是所有者,公司是其個人財產(chǎn),因此,股東的控制應當被尊重。經(jīng)理人是代理人,適用的法律是財產(chǎn)法和信托法。{6}(P125-126)與此相適應,從本源上來說,公司法上的回應機制應當呈現(xiàn)一種私人方向的回應力模型。在很長一段時期內(nèi),特拉華州公司法較好地堅持了這一立場,在規(guī)則保護的利益主體的選擇上做到了“政治正確”,從而成就了特拉華“公司天堂”的地位。特拉華州公司法的吸引力來自它的回應力:持續(xù)不斷地回應公司、股東和管理者需求的能力。公司執(zhí)照的各州立法競爭,通常也不會產(chǎn)生考量其他利益相關者經(jīng)濟利益的激勵,甚至那些毫無疑問將被公司執(zhí)照影響的利益相關者也不例外。{6}(P114)如同Bebchuk所說:“如果規(guī)則是各州設計的,則其間的競爭將導致各州官員排除考慮(第三人)的利益”。{7}之所以會這樣,是因為各州的立法與司法機關“理性地意識到”—公司是股東和董事、高管的王國,至少,其他利益相關者在決定“公司將設立于何處”時并無發(fā)言權,他們只是一些后來的、軟弱、被動的承受者。所以Kent Greenfield強調:“由于內(nèi)部事務原則[7](internal affairs doc-trine)的存在,各州可以通過提供一整套最有利于決策制定者—董事、高管和主要股東的法律來展開公司執(zhí)照的競爭。即使這一競爭被準確地描繪為最大化股東利益的“朝頂競爭”(Race to the top),其他利益相關者的經(jīng)濟利益也不必被提供規(guī)則的司法機關考慮,因為他們在選擇到何處設立公司方面無權發(fā)言(have no say in the choice of where to incorporate)。”{6}(P114)
2.公共方向的回應力模型:轉軌國家
公共方向的回應力模型,是一種更關注壓制型權力的相對呆滯的回應力模型,是指公司法規(guī)則比較注意關照和及時回應公共性主體的利益訴求,或者利益主體的公共性訴求。所謂公共性主體,并不等同于公法領域中的公共主體,而是指私法領域中,其追求的利益指向帶有公共性的主體。例如,公司在實現(xiàn)盈利的同時,追求對社會安定的保障,追求對所謂債權人利益的維護;所謂利益主體的公共性訴求,是指私人利益主體所追求的那些帶有共益性色彩的訴求。例如,私人主體在追求實現(xiàn)經(jīng)濟私益目標的同時,也會愿意從事一些慈善性活動。這種回應力模型由于著眼點不在私人主體的私益需求上,對商人靈活多變的利益需求在反應頻率和范圍上不那么樂觀,與此相適應的公司法被視為實現(xiàn)某種公共政策,或者貫徹國家權力目標的載體。
在與公司相關聯(lián)的利益主體中,除了股東、公司、管理者這些典型私人利益主體以外,還存在職工、債權人這些相對邊緣的私人利益主體,以及國家、社會等帶有更明顯公共性訴求的利益主體。某一法域的公司法如果偏向于保護這些主體的利益,則會帶有更明顯的公共性色彩�；貞朔N利益需求的公司法模型在一些轉軌經(jīng)濟的國家,或者自由市場因素并不十分發(fā)達的區(qū)域,表現(xiàn)得更為突出。此種回應力模型即為公共方向的回應力模型。如同Douglas M. Branson所說的那樣:“公司法中不得不存在一些結構(There has to be some structure in corporate law)。不得不存在一些當事人不能自由改變,或者,換言之,是每一合同中的默示條款(implied terms)的壓倒一切的權威(overriding authori-ties)。必須存在一些標準條款(standard terms),能夠保護不能充分協(xié)商的較弱的一方當事人,或者保護那些少數(shù)派,以避免被多數(shù)派通過合同剝奪生存機會(contracted out of existence)�？傊�,如果不為別的,只是作為多數(shù)規(guī)則的剎車或者阻止物(act as a brake or check on majority rule),公司法中必須有結構或者權力。”{8}(P94)
尤其是,在一些轉軌經(jīng)濟國家,法律規(guī)則的形成過程比較注重考量公共性需求而壓制私人性需求,故其制度回應力往往并不針對私人主體,而是基于公共性的政策目標,主要服從于公共主體或者公共性對象—例如,國家和社會的需要。{9}這可從轉軌經(jīng)濟國家所設定的公司法政策目標或者公司法中的警察性條款中得到證明。例如,公司法的政策目標主要旨在維護一種公共性的社會秩序,而非旨在促進股東私人利益的擴張;再如,公司法強調對社會公共利益的維護,強調對職工、債權人等這些相對于股東利益來說,更趨邊緣性的私法主體的利益維護;公司法因此承擔了便利股東利益以外的其他許多任務。簡言之,在這樣一些國家型態(tài)中,也許不是私人需要公司法,而是國家和社會的發(fā)展需要公司法—即使到今天,也并非所有國家都有公司法,但幾乎所有發(fā)達國家都有公司法。因此,發(fā)展中國家存在一種“共識性推論”—發(fā)達國家之所以發(fā)達是因為其公司法或者資本市場的獨特貢獻。就此而言,發(fā)展中國家引進公司法,其實是引進發(fā)達國家成功經(jīng)驗的結果,是一種政治權力從上到下主動復制立法的產(chǎn)物。
當然,公共方向的回應模型不僅出現(xiàn)在轉軌經(jīng)濟國家,在一些相對發(fā)達的國家,也可能因為公司的“私人化發(fā)展過度”,從而在某些特定時期出現(xiàn)“公共性反彈”—公司法在這些時候,可能表現(xiàn)出很強的“公共性訴求”。例如,在美國,公司的合法地位現(xiàn)在受到了重新挑戰(zhàn)。新的批評主要圍繞公司的經(jīng)營—美國已經(jīng)普遍彌漫著一種氣氛,認為公司的經(jīng)營情況使社會變得更丑惡、更骯臟、更腐朽,污染和毒害更嚴重。那種認為公司自身利益與公共利益一致的看法已經(jīng)被這兩種利益不一致的看法所代替。以成本來衡量所謂公司經(jīng)營情況的定義方法可能存在重大缺陷。因此,問題不僅僅是某個公司的社會責任問題,而是社會組織更大格局和社會目標的正確性問題。{10}(P298-300)所以,喬爾.巴肯尖銳地批評道:
作為一個精神錯亂的造物,公司既不能主動意識到道德方面的問題,也無法考慮這些問題以避免傷害他人。在追求自利目標的過程中,它的法定組織結構中沒有什么能夠限制它對其他人的作為,當損害他人的好處多過成本的時候,公司就一定會放手去做。只有,關于它自身利益的實用主義的考慮,以及當?shù)氐姆刹拍芟拗乒镜穆訆Z性本能,有時候甚至這些都不足以阻止公司破壞人們的生計、毀壞環(huán)境,甚至危及整個地球。……在公司的世界里,更為常見的是它們的病態(tài)傾向給其他人造成的傷害:工人、消費者、社區(qū)以及環(huán)境。這些一般被認為是公司行為的不可避免、可以接受的影響—用經(jīng)濟學冷酷的專業(yè)術語來說—“外部性”。{11}(P63)
正是對公司的這樣一些反面認識,使得近年來美國公司法學界的一些學者開始反思公司的“私人性”,日益強調公司的“公共性”,甚至主張回歸歷史,將公司視為“公共公司”,“重構公司法”(Reforming corporate law),主張認真對待這樣的觀念—“公司法是公法而非私法”(Corporate law ispublic rather than private law) ,{6}(P123)以消弭公司帶來的“負的外部性”。例如.有學者借鑒法律史的資料指出:“在歷史上,公司是一個有公共目的(Public purposes)的公共機構(Public institu-tion),股東霸權(Shareholder primacy)只是最近的歷史事件。”[8]Douglas M. Branson也指出:“毫無疑問,相較于過去一些比較接近規(guī)定道德性規(guī)范的公司成文法而言,公司法中的強制性內(nèi)容是最少的,但它們是存在的且其必要性又被重新發(fā)現(xiàn)了”,{8}(P95)“合同主義運動衰弱了。早在幾年前就達到了其最高水位(highwater mark)[9]……狂熱者已失去其聽眾”。{8}(P95)這樣的理解,無疑使得發(fā)達國家的公司法也在越來越多地凸顯著“公司法的公共性”。
(二)作為中間主義的形態(tài):中國
中國公司法所采取的回應力模型是一種“中間主義”立場。《公司法》第1條規(guī)定:“為了規(guī)范公司的組織和行為,保護公司、股東和債權人的合法權益,維護社會經(jīng)濟秩序,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展,制定本法。”從立法規(guī)制的目的來說,公司法的頒布有三個目的:其一,規(guī)范公司的組織和行為;其二,保護特定主體的利益,包括公司、股東和債權人;其三,維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。上述立法規(guī)制目的的第一和第三方面都直接涉及公共利益的維護,第二方面(尤其是對債權人利益的保護)則間接涉及公共利益的維護。此外,《公司法》中還有其他條款體現(xiàn)了對職工利益的特別保護。可見,我國《公司法》雖然堅持中間主義的回應立場,既考量私人主體的利益保護(股東、公司),又考量公共主體的保護,但在總體上仍偏向于公共主體的利益維護。這種基本立場使得《公司法》并不能充分、及時地回應私人利益的需要,相反,使得《公司法》帶有較強的公共政策傾向。我們可以舉出數(shù)例說明:
其一,《公司法》在回應公司董事、經(jīng)理等管理層的利益訴求時,采取的是一種“規(guī)制主義”的思維,而非“鼓勵商事經(jīng)營”的引誘政策。例如,《公司法》專設一章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務”對董事、經(jīng)理等高管人員的經(jīng)營行為進行約束。這一章節(jié)設置反應了該法調控公司高管行為的“管制主義”態(tài)度。的確,該章七個條款均是有關董事、經(jīng)理等高管的資格、義務和責任的安排。相反,在《特拉華州公司法》中,相應的規(guī)則是安排在法典的第四章“董事與經(jīng)理”中[10],該章在章名上采取了“中性”的立場,有關內(nèi)容也多涉及董事會的權力、董事資格及其運作等事務性工作,即使言及董事責任,也有商業(yè)判斷原則的保護,并且還設計了若干選擇性條款,“鼓勵商事經(jīng)營”的動機十分明顯。正如1974年William Cary在其名作《聯(lián)邦主義和公司法:反思特拉華》中所說到的那樣:特拉華的司法判決表明,法庭已經(jīng)……創(chuàng)造一種對公司管理“友好的氣氛”(fa-vorable climate for management)。自覺或者不自覺地,信義標準和公平標準已經(jīng)被放松。司法判決能充分順從繁榮特拉華公司設立的愿望。{12}
其二,在對公司行為的“規(guī)范”與“保護”方面,《公司法》側重于“規(guī)范”,或者說是“先規(guī)范,后保護”。所以,在立法目的設計上,《公司法》首先強調的是“規(guī)范公司的組織和行為”。由此,在具體制度設計上,從公司設立、營運到公司解散,《公司法》都充滿了“規(guī)范主義”的設計。例如,在公司設立階段,對有關設立條件、設立程序的要求;在公司營運階段的各種管制(甚至包括公司對外擔保管制)以及對公司解散、清算的強制安排[11],等等。其三,《公司法》對債權人、小股東、職工等主體的利益關照甚至超越了對股東、公司利益的關照,在強化弱者保護的立場的同時,也削弱了《公司法》的經(jīng)濟刺激功能。例如,規(guī)定在特殊公司中,董事會成員應有職工代表,且該職工代表只能由職工選任和罷免,[12]股東會無權干預。同時,所有公司的監(jiān)事會中都應當有職工代表,且只能由職工選任,[13]等等。
其四,《公司法》在某些條款中,較多地考慮了社會需要和政治治理、國家治理的需要,從而淡化了商業(yè)考量,甚至不當影響了私人法益。例如,《公司法》第5條規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔社會責任。”再如,《公司法》中存在大量勞動法條款[14];甚至,還存在優(yōu)待特別黨派(執(zhí)政黨)、影響股東和公司利益的條款,[15]以及針對國有獨資公司專門設定規(guī)則,等等。
偏向強調社會、國家公共需要的立場,使公司法在私益維護方面的功能未能得到充分發(fā)揮�！豆痉ā吩诨貞�、股東乃至管理層的利益需求方面,顯現(xiàn)出能力不足、惰性明顯。由于《公司法》并未充分考量到核心的“私人利益主體”的需要,導致了現(xiàn)實生活中的“公司法輕視”現(xiàn)象,《公司法》所確定的公司治理機制要么不被重視,要么名存實亡。這也可在一定程度上說明,為什么在轉軌經(jīng)濟國家公司法主要依靠國家強制力推行,而不能通過對利益主體的引誘推行—公司法在私人方向的回應力明顯不足。
(三)回應力效用的發(fā)揮:改革方向
1.利益主體結構
法律規(guī)則的回應力理論表明,法律必須注意其實施過程中的利益主體結構,甚至可以在立法過程中進行規(guī)則實施和行為變動的“模擬試驗”,只有充分考量了規(guī)則實施過程中的利益主體結構,才能較好地設計“利益誘餌”,并導引以及預測其行動方向,最終實現(xiàn)法律對社會利益(利益主體)的調整功能,優(yōu)化利益配置。
如前所述,無論在利益主體結構上如何安排,公司法始終應當將公司、股東、董事以及高管的利益調整作為重點。如果公司法考慮太多的職工問題,則公司法就演繹成了勞動法,公司法規(guī)則目標的多元化,未必是一種最好的選擇。公司法規(guī)則設計要特別關注股東利益的需要,社會責任、債權人等公共性利益群體的訴求保護,不是公司法的主導任務,最多只能是附屬性要求。此外,盡管政權體制對公司法產(chǎn)生了十分重大的影響,諸如公司型態(tài)、股權結構、內(nèi)部治理運作等等,都有強烈的“國家政治”的縮影,但在公司法中,國家利益并不是表現(xiàn)在前臺,而是一種幕后體現(xiàn)。因此,公司法的回應力機制中,“國家主義”因素會適當?shù)氐�。國家利益透過諸如稅法、國有資產(chǎn)法以及“公共企業(yè)法”等形式表現(xiàn)出來。公共公司往往有其特定的“公共性目的”,本身超越于“以營利為目的”的普通公司,讓普通公司法來承擔公共性公司所欲實現(xiàn)的任務,或者承擔所謂國家利益的維護,不僅存在邏輯上無法自洽的問題,現(xiàn)實上也往往效果不佳,會帶來諸多負面影響—甚至會誘使公司法的一般規(guī)則遭致曲解。因此,在利益維護主體的凈化方面,讓普通公司法變得更加單純,從普通公司法中抽離出公共性公司另行立法安排,形成中國的公共企業(yè)法,也許是未來應該重新考量的道路。歷史總是在重復自身,公共企業(yè)法的重構不是簡單地重復歷史,而是國有企業(yè)體制的一種全面升華。[16]
2.利益機制設計
我國《公司法》所涉利益主體結構極為復雜,但《公司法》應當重點關注公司、股東等利益群體的規(guī)制,對各種不同的利益主體,《公司法》即使需要一一回應,在調整方法、回應側重點等方面,也應有所不同(參見表一),以形成一種持續(xù)的“利益實現(xiàn)引誘機制”:
表一公司法回應的利益主體
┌──────┬────────────────────────┬──────────────┐
│利益主體類型│公司法回應的側重點 │涉及主要法域 │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│公司 │法人格獨立性的維護 │公司法、證券法 │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│股東 │公司經(jīng)營的合法參與權與監(jiān)控權、剩余索取權的維護 │公司法、證券法 │
│ │壓抑股東的不當行為 │ │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│董監(jiān)事、高管│鼓勵一定程度的冒險經(jīng)營、監(jiān)控背信行為 │公司法、證券法 │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│債權人 │信息披露保護、法人格否認之保護、解散清算之督促 │ 公司法、證券法、 │
│ │ │合同法,擔保法、破產(chǎn)法 │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│職工 │管理參與和分享參與,但主要是一種勞動法的規(guī)制維護│公司法、勞動法 │
├──────┼────────────────────────┼──────────────┤
│國家 │主要是一種幕后的體現(xiàn)、國家主義因素淡化 │稅法、國有資產(chǎn)法 公共企業(yè)法│
└──────┴────────────────────────┴──────────────┘
因此,公司法即使要“附帶地平衡”各種利益主體的關系,也應當慎重考量其心理需求的差異。上表只是粗疏地羅列了各種利益主體的利益追求或者說公司法的回應重點,現(xiàn)實生活中,利益的劃分要細致得多。例如,股東應區(qū)分為大股東和小股東,二者追求的利益差異很大。大股東可能追求控制利益,而小股東則追求金融利益,我國有關公司監(jiān)管部門并未對此做詳細區(qū)分,在談及股東利益時,要么混淆了股東之間利益分層,要么習慣籠統(tǒng)言之,甚至好用“股東整體利益”、“股東全體利益”這些較難把控的“大詞”,給司法/執(zhí)法操作乃至公司運作帶來“不確定性”的困惑。
從公司法發(fā)展史來說,股東的角色和利益結構是一個自然形成的過程,并不純粹或者主要不是理性設計的結果。股東集團所追求的利益大體可區(qū)分為兩類:一為金融利益;二為管理利益。不同的股東有不同的利益偏好—有些股東偏好金融利益,對管理參與并無興趣;有些股東則偏好管理利益,不愿當被動的金融利益享有者。而且,一般來說,大股東往往更偏好管理利益,而小股東則通常更偏好金融利益。這既是自然形成的結果,也是理性選擇的產(chǎn)物。也正是如此,公司法上才有可能形成資本多數(shù)決原則,使追求管理利益的股東有用武之地,也使追求金融利益的股東,可以心安理得地遠離管理。證監(jiān)會在上市公司治理結構的改革中,顯然對股東集團的認知存在“單一”、“片面”、“矛盾”的傾向—一方面,監(jiān)管部門試圖拿著鞭子將偏好金融利益的股東,改造成偏好管理利益的公司參與者,積極倡導小股東參與公司管理;另一方面,又試圖約束偏好管理利益的大股東,令其退化為金融利益追求者,不斷隔離大股東對公司的各種控制權。換言之,讓想成為A(金融股東)的人變成B(管理股東),又讓想成為B(管理股東)的人變成A(金融股東)—如此反其道而行之,是否屬于“誤診病痛,用錯了藥方”?{13}(P265-266)
3.實施成本考量
《公司法》要更多地回應社會現(xiàn)實的需要,而且要考量各種制度回應的成本,這主要涉及兩方面問題:
其一,關于《公司法》的回應格局。中國目前盛行的一體化公司法格局,雖然可能有利于統(tǒng)一市場,但因中國各地經(jīng)濟發(fā)展極不不均衡,市場統(tǒng)一的基礎并不存在,由此,使得中國《公司法》的實施成本高昂—不同地方因為“朝底競爭”的需要,存在許多“消解公司法”的現(xiàn)象,是否需要在立法結構上嘗試“聯(lián)邦主義”的態(tài)度,支持地方創(chuàng)新,通過制度競爭使目前廣為存在的“隱形競爭”顯形化?{14}(P86-105)我們認為,在《公司法》發(fā)展格局上在中國可以實行政治上集權,經(jīng)濟上分權,政治立法集中主義,經(jīng)濟性立法分權主義。由此,展開地方之間的競爭,使落后地區(qū)可以憑借制度競賽獲得額外的“制度開放”的利益。
其二,微觀公司法制度的實施成本考量。例如,股東代表訴訟制度的績效、監(jiān)事會與獨立董事雙重機制的績效以及法人格否認制度、董事會制度設計的績效等等,都迫切需要現(xiàn)實的研究數(shù)據(jù)來證明、考量公司法規(guī)則的運行成本,以客觀地評價過去、引導未來的回應改革,這方面的實證分析還十分薄弱。
4.法律回應時機
中國公司法規(guī)則的回應力要及時發(fā)揮—還要建立迅速的回應力機制。這種快速回應機制是一種系統(tǒng)工程,主要體現(xiàn)在以下諸方面:其一,要強化立法性回應—必須設立常態(tài)的“商事法或者公司法改革/檢討委員會”。該委員會成員主要應當由業(yè)界和學界成員組成。尤其是要充分發(fā)揮律師在強化公司法、證券法等商事法的回應力中的功能,在官方機構未能建立之前,全國律協(xié)及其公司法專業(yè)委員會在此領域可更有作為。
其二,要強化民間性回應—必須重視公司內(nèi)部自己化解糾紛的能力。應立法改革承認股東會的預先裁決權,使大量的公司糾紛透過公司內(nèi)部治理自行解決,只有少量復雜疑難以及內(nèi)部治理機構無法解決的外部性公司糾紛等才能提交法院處理。{15}
其三,要強化司法性回應—重建法院的回應機制。首先,要改革目前法院通過司法解釋“集體回應”的機制,將司法解釋這種實質性的“立法權”收歸立法機關,法院應當主要在個案中解釋法律;{14}(P105)其次,由于提交法院的公司法案件往往可能都是復雜案件,加之目前公司法案件呈現(xiàn)規(guī)模化發(fā)展,建議在全國法院系統(tǒng)增設專門的公司法審判庭或者商事法院。專業(yè)化的判例機制是一種最好的回應模型,能及時觀察到公司利益主體的訴求需要;再次,要協(xié)調司法權與行政權在公司法執(zhí)行市場的關系,例如,法院與證監(jiān)會在公開公司監(jiān)管中的關系,理順其運作,等等;最后,必須盡快實行法院裁判文書的公共化,裁判文書應當能迅速地進入學者批評等公共檢討的領域,一則可以有助于學術發(fā)展,二則也是更為主要的,有助于法院司法腐敗的發(fā)現(xiàn)和公共監(jiān)督。特拉華州法院之所以全球聞名,在很大程度上得益于其法官頗有見地的裁判文書的公開和出版�？傊�,為了確�；貞Φ挠行нM行,必須給予司法機關一定的回應權。立法決策機構實際上無法消除這種司法回應,只是應當考慮在一個司法機關眾多,回應多元的情況下,如何解決回應的不一致的問題。回應不一致不僅擾亂了社會秩序,而且影響了司法權威,自然也可能誘導回應謀私等腐敗現(xiàn)象發(fā)生。
結論
法律追求相對的穩(wěn)定性,但靈活多變的商事生活呼喚有“持續(xù)回應力”的規(guī)則。公司法的改革應當在作用機制和規(guī)則再造等諸多方面,考慮如何加強其持續(xù)回應力。在中國,也就是要強化私人方向的回應力模型、分解和凈化公司法的功能、設計妥當?shù)睦娼Y構和回應機制。例如,要設立“商事法或者公司法改革/檢討委員會”以強化立法回應、重視公司內(nèi)部糾紛裁判權以強化民間回應、設立專門的公司法審判庭或者商事法院強化司法回應,等等。此外,還必須加強回應的持續(xù)性。
法律現(xiàn)實主義者的一個主要目的就是試圖讓法律“更多、更好地回應社會需求”。因此,極力主張擴大“法律相關因素的范圍”,以使法律推理能夠包含對官方行為所處社會場合及社會效果的認識,在一個更大背景下理解法律的功能,這意味著法律或者公司法的回應力有一個系統(tǒng)效應—有回應力的規(guī)則,在其所約束或者導引的群落中,會形成一種經(jīng)驗性的、系統(tǒng)性的規(guī)則共識。這種規(guī)則共識具有公共政策的效應,一旦產(chǎn)生,就是生活世界的習慣力量,要么很難改變,要么其改變會導致很大的社會成本。而且,不同的公司法回應力政策,會產(chǎn)生不同的系統(tǒng)性效應,導致不同的“習慣性沉淀”。例如,在特拉華州,圍繞公司法的實施形成了可以被稱為“法律資本”的專用資產(chǎn),包括:判例法、法官、行政官員、律師、公司服務機構中的專門知識和經(jīng)驗。這些“法律資本”要保有用武之地,公司法必須持續(xù)保持其回應力。{4}
