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摘 要： 摘要：自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來，迄今已歷時百余年，但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判，而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前
摘要：自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來，迄今已歷時百余年，但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判，而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提：物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為，對此不宜妄下結論，惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后，才能對此作出回答。
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出，他在柏林大學講學時提出，以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來，特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”)，這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看，創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則：
1.分離原則。根據薩維尼的主張，債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務，并不能發生物權的變動，而要發生物權變動，必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。因此，債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性，若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損及交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式，以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則：“凡信賴物權變動的外部征象，認為有其物權存在而有所作為者，即使該征象與真實權利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。(李湘如編著：《物權法》，中國廣播電視出版社1993年版，第15頁)
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效，所有權的受讓人仍保留標的物的所有權，而出讓人則喪失所有權返還請求權，只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就，但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看，嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障，并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為，法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認，意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素，具體的法律行為還可能包括其他事實要素，但是在理論上學者們從不否認：法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者，他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化，其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為，“法律行為是一項或幾項行為，它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用，但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動，任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因，客觀行為的核心要素卻在于客觀活動，這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異：
第一，兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果，這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認，即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價，而非在內容上的事先假設和規定。與此相反，事實行為僅僅取決于法律規定，當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說，這種意圖的有無并不影響法律效果的發生，而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二，法律行為只能產生法律效果，事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如，簽訂買賣合同是一種法律行為，它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務，但是事實效果——買受人成為標的物的所有人，出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為，其法律效果和事實效果是同時發生的，拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果，拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見，法律行為的效力實際上來自法律的擬制，而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三，法律行為是從事實行為中分離出來的，它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知，法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離，但分離只是針對“分步進行”而言，法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用，因為法律行為不發生事實效果，它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四，從事實構成來看，事實行為必須具有法定的構成要件，如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定，內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系，不相獨立，惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示，從一定意義上說不存在事實構成問題，因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定，而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五，法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致，再以買賣合同為例，合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款，在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的，一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中，當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款，不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出，事實行為的核心在于客觀活動，其主觀意思并無決定意義，僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反，法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件，其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思，并使法律行為成為一種獨立的行為，因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言，單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義，它是一種行為，同時又是一種作為行為的法律，它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一，法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能，因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況，而且無法適應社會的快速變化，法律為彌補這種缺陷，只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務，從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二，法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現，人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則，并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域，人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范，而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯，通常總是先有具體的行政行為存在，再在客觀化普遍化之后上升為行政立法，最終形成法律。此外，盡管我國不承認判例法，但誰也不能否認，判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足，具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之，法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系，并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來，物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符，絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素，因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意，那么它只是某種行為的構成要素，尚不能構成獨立的行為;既非行為，也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為，那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的，當事人不能以意思自治為由推翻法律規定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當作整個行為的構成要件之一，同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系，因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次，物權行為的法律效力源自法律規定，這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則，即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認，“依此原則，民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時，不可以依照法律行為自由的原則，——實質上即締約自由原則，按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利，而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了，如果將物權行為歸入法律行為之一類，必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突，因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力，這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后，從價值上看，物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則，法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定，絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見，物權變動行為實為一種事實行為，若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力，并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力，就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說，創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念，只能導致法律行為概念本身的混亂，并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此，物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛，但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論，因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值，而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說，物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則，因此我們有必要對其進行深入的剖析，以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言，任何有意義的法律行為都必然存在原因，而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因，不僅是邏輯的關系，而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的，基于政策之考慮，而將原因從物權行為中抽離，使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離，無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案，而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能，即是“物權交易的安全保護機能”，而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成，物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響，交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后，物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮，善意取得制度不可彌補無因性構成的功能，因為善意取得之成立，以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為，第二受讓人盡管有重大過失，但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權，且不負任何債法上的責任，這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出，交易之際應避免這樣的重大過失，這正好是交易法原則的應有之義和基本要求，違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天，物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域，只要仔細考慮便可發現，這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合，由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為，因此其負有損害賠償義務，根據德國民法典應返還標的物，這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合，前文已論及此種情況的悖理之處，在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察，該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離，于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身，登記程序得以客觀化和簡便化，登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見，在德國民法史上，物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上，物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕，嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能，而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后，已經可以功成身退，公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
經由以上考察可以發現，物權行為無因性的諸多“應有功能”與其“實有功能”之間產生了極大的分離，其“應有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而殘余部分也超出了交易安全保護的合理范圍，甚至有鼓勵不誠實交易的傾向，因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性的嚴重缺點，德國司法判例及學說理論不得不限制其適用范圍，從而引發了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之，“無因性的相對化”實與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權行為與債權行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關聯說”則主張當事人得以其意思表示物權行為之效力系于債權契約之存在，如果原因行為非合法有效，則物權行為不能成立。這兩種學說形式不同但目的都是為了將物權行為的效力系于原因行為，在原因行為無效或被撤銷時，物權行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實際上反映了取消無因性的趨勢，這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
