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摘 要： 摘要：擔保是指法律為確保特定的債權人實現債權，以債務人或第三人的信用或者特定財產來督促債務人履行債務的制度。擔保法上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。它是一種承諾，是對擔保人和被擔保人行為的一種
摘要：擔保是指法律為確保特定的債權人實現債權，以債務人或第三人的信用或者特定財產來督促債務人履行債務的制度。擔保法上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。它是一種承諾，是對擔保人和被擔保人行為的一種約束。擔保一般發生在經濟行為中，如被擔保人到時不履行承諾，一般由擔保人代被擔保人先行履行承諾。擔保一般有口頭擔保和書面擔保。
關鍵詞：擔保法,民法,政工師論文
民法上指為保障債權實現而采取的保證、抵押等行為。如甲向銀行借款，乙為甲提供擔保，保證在規定期內甲履行還款義務，一旦甲不履行義務時，乙予以履行。刑事訴訟法上的擔保則是為取保候審、保外就醫等提供一定的保證。
債權擔保的內容即擔保權與擔保義務組成的權利義務關系。債權人的擔保權因人的擔保和物的擔保的性質不同，也表現不同的屬性。在人的擔保即保證中，擔保權是一種債權性的請求權，屬債權范圍;而在物的擔保中，則是一種物權性的優先受償權，故也稱為擔保物權，兩者間的效力相差較大。與此相對應，擔保義務人的義務在人的擔保中，實為一種債務，而于物的擔保中則是一種物權負擔。
一、獨立保證確立的必要性
在我國有關擔保的立法中,基本遵循了傳統意義上的保證責任的從屬性原理,但也為獨立保證的建立留下了一定的空間,實際上已經將獨立保證合法化了。擔保法第五條第一款規定:“擔保合同另有約定的,按照約定。”同時,我國司法界對獨立保證的適用范圍給予了相當的關注。最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的規定熖致鄹澹牎罰ㄒ韻錄虺啤敖饈汀保┲性規定:“當事人約定擔保合同的效力獨立于主合同,擔保人不得以主合同無效對抗債權人”,“擔保合同約定見索即付條款的,擔保人不享有擔保法第十七條第二款規定的權利。擔保人不能以主合同和從合同所產生的抗辯理由來對抗債權人。但是,有充分證據證明主合同違反法律、債權人的索要濫用權利或欺詐行為的除外。”但最后出臺的“解釋”沒有這個規定,實際上對擔保法第五條第一款的規定作了限縮解釋,表明了最高法院基本一貫的態度:獨立保證只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際性的商事交易活動中。筆者認為,全面地而不是有限制地承認獨立保證有重要的意義:
1.有利于維護交易安全,保護債權人的利益
據有關統計,在法院受理的經濟案件中,銀行貸款案件占了五、六成,而在這五、六成的貸款案件中,又以債務人無力承擔債務、保證人以各種理由提出抗辯的居多。保證人被判決不承擔保證責任的占有相當大的比例。由此可見,促進市場經濟的健康發展,維護交易安全,加強對債權人保護無疑應成為立法的努力方向。法律應提供更多的、易于操作的擔保方式由債權人選擇,以滿足“債權在社會生活中逐漸處于優越地位”的要求,保障市場主體在交易安全的經濟環境中追求利益的最大化。而獨立保證因為其“獨立性”,債權容易得到實現;因為其“明示性”,保證人的風險預期也是明確的。因此,不會導致大量經濟合同的保證責任形同虛設,也將使社會主義市場經濟秩序逐步走向正軌。
2.獨立保證的副產品可通過法律手段加以遏制
基本上任何一種法律制度都有弊端的一面,我們不能說有弊端,就棄之不用。獨立保證確實有副產品,即保證人面臨債權人不公平索賠的風險,但每一年發生不公平索賠的案例很少,而且這種副產品在國際上的發生概率比國內更大,危害也更大。那么,為什么承認獨立保證在國際上的效力,反而不承認它在國內的效力呢?我們完全可以對獨立保證加以很好的研究,對當事人之間的權利義務進行合理的規制,賦予保證人特定的抗辯權來反擊債權人的欺詐和權利濫用。
二、獨立保證的基本內容
在將來的擔保立法中,應明文規定獨立保證的概念、適用范圍及其性質、特征、法律效果等內容。
獨立保證的概念在不同的國家、不同學者的著作和不同的法律文件中的表述都不一致,有稱之為見單(索)即付的保證,有稱之為無條件、不可撤銷的保證,也有稱之為備用信用證的。筆者主張從保證與主債務的角度來定義獨立保證的概念。簡言之,獨立保證是指因保證人的特別約定而與主債務沒有從屬關系的保證。
保證合同是一種典型合同,而獨立保證合同是一種非典型合同。由這種非典型合同產生的獨立保證與傳統的保證責任相比,主要具有下列特征:
1.獨立性或自治性
獨立保證的獨立性不同于傳統保證的相對獨立性。這里所謂的獨立性是指獨立保證本身存在,它不依賴任何其他法律關系或事實,主要表現在:(1)獨立保證與其產生原因的基礎合同即主合同是相互分離、相互獨立的。(2)獨立保證與主合同效力相互獨立,除了國家法律明文禁止、違反善良風俗以及明知的犯罪行為之外,獨立保證的效力不因主合同的解除或被撤銷或被宣布為無效而受影響,即獨立保證合同一律有效。(3)獨立保證合同與主合同內容相獨立。無論主合同如何變更,獨立保證合同仍在原承諾范圍內承擔保證責任。(4)獨立保證合同與主合同履行相獨立,一旦在主合同履行中,發生獨立保證合同承諾保證的事項,不論債權人是否向債務人追索過,只要債權人向保證人提供約定的手續,獨立保證條款即刻發生效力,而并不追究主合同履行的合理性。獨立保證人履行保證責任后,債務人如認為承擔不當,應由其向法院提起訴訟或要求仲裁以請求返還不當得利。(5)獨立保證與擔保法規定的保證期間相獨立。在民法通則確定的最長訴訟時效范圍內,債權人與獨立保證人可任意約定保證期間。獨立保證人承擔責任的期限顯然比傳統意義上的保證人長。
2.無條件性
無條件性也可稱為抗辯權的不得行使性。獨立保證一經成立,保證人不享有現行合同法、擔保法規定的因主合同、保證合同產生的各種抗辯權,即除了援引“欺詐例外”原則外,不能援引其他任何理由進行抗辯。債權人只要提出付款請求,提供了合同約定的手續(一般指單據和書面文件),保證人在進行形式審查后,就應無條件支付款項,這事實上免除了債權人的舉證責任。
3.明示性
明示性是劃分獨立保證與其他保證的關鍵,主要看合同中是否有當事人共同確認的對保證的獨立性的明確約定,特別是付款條件的約定,看保證人的付款責任是否是第一位的、獨立的。這不僅從合同的名稱可以看出來,更重要的可從合同的具體條款中得出。具體條款中如對保證合同的獨立性的約定不十分明確,則應當視同一般保證。
有人還把不可撤銷性看成是獨立保證的特征。根據合同法的規則,合同一經設立,任何一方都不能單方面撤銷或解除。在獨立保證合同中,往往會有無條件、不可撤銷的字樣,有人據此認定,不可撤銷保證就是獨立保證。但根據上述原則,這一命題是不能成立的,許多從屬性保證也是不可撤銷的。
