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摘 要： 摘要：公司法是規定各類公司的設立、活動、解散及其他對外關系的法律規范的總稱，是市場的主體法。其意義：鼓勵投資創業;強化公司的意思自治;加強對債人的保護;加強對中小股東利益的保護;強化公司社會責任和職工保護措施。 關鍵詞：公司法,法學制度, 政工論
摘要：公司法是規定各類公司的設立、活動、解散及其他對外關系的法律規范的總稱，是市場的主體法。其意義：鼓勵投資創業;強化公司的意思自治;加強對債人的保護;加強對中小股東利益的保護;強化公司社會責任和職工保護措施。
公司法有廣義和狹義之分，狹義的公司法是指《中華人民共和國公司法》(1993年(癸酉年)12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過 根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正 根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行)。廣義的公司法是指 規定公司的設立、組織、活動、解散及其他對內對外關系的法律規范的總稱。它除包括《公司法》外，還包括其他法律，行政法規中有關公司的規定。
關于設立中公司的終結點，學者爭議不大，基本上都同意施天濤先生的觀點：在公司有效登記的情況下，終止于登記的完成;在設立失敗登記不成功的情況下也歸于消滅。至于有學者，更進一步闡述到，在公司設立失敗的情況下，設立中公司消滅并退回到發起人合伙狀態。但是在設立中公司的起算時間點上，則有較大爭議。趙旭東先生認為，設立中公司“始自公司章程之訂立”，而施天濤、劉乃忠、戴瑛等則認為應該從發起人合伙訂立時起。鑒于設立中公司與合伙的巨大差別，筆者認為設立中公司不是一種合伙，它的根本更在于它的社團性。因此設立中公司的起止時間應從公司章程訂立到完成公司登記這個階段。
學者們基于各自對設立中公司特點和它的起止時間的不同認識提出了各自不同的說法。因此無從復上述差異的必要。
把設立中公司當作無權利能力的一種是傳統民法的觀點。例如《德國民法典》第22條的規定，“以營利為目的的社團，在帝國法律為特別規定時，得因邦的許可取得權利能力。”以及當時很多學者的觀點也與此類似。無權利能力說的主要內容是：設立中公司因為還未在公司登記機關登記成立，所以不得享有法人權利能力。上面已經提到過，一種社會實體是否為法律所承認不單是由法律說了算，而是由社會需要所決定的。無權利能力社團說所具體體現的時代背景劉得寬先生認為大致是這樣的：在資本主義成立的早期，人們強調人要獲得身心的自由就必須從宗教和家庭的束縛下解放出來，以至于反團體的思想極為強烈。早期堅持此種觀點的學者認為設立中公司是一種合伙，到了近代，隨著法人制度的發展，人們普遍認識到合伙的個體性和設立中公司的社團性的差異，因此多傾向于同一體說。學者韓松認為，在我國法中的其他組織，實際上是一種無權利能力社團，但是依據民事訴訟法解釋的相關定論，他認為設立中公司不是一種其他組織。筆者基本同意他的觀點。
這種觀點也發端于德國，并直接導因于德國民法典第54條的規定。帝國時期，帝國法院的判決曾認為：“籌備中的有限公司與登記成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的團體，二者本質相同”。此學說認為設立中公司與成立后的公司是同一主體，只不過二者處于不同的階段而已。但是這種學說對設立中公司與成立后的公司不作嚴格區分。因此，學者毛健銘先生認為這種觀點的一個必然后果是“對由獨立財產和獨立責任支撐起來的公司法律人格造成致命的沖擊。”臺灣學者柯芳枝，內地學者龍衛球等先生卻贊同同一體說，他們認為“設立中公司與成立后的公司實為一體，因此，在必要的范圍內為公司成立而實施的設立行為的后果應直接歸屬于成立后的公司”。但筆者認為這種觀點雖然表面上認可同一體說實際上是在承認修正的同一體說，因為同一體說區別與修正的同一體說的關鍵就在于它主張成立后的公司對設立中公司的行為應該概括的承受，既然上面提到了“在必要的范圍內”那么這實際上是在承認修正的同一體說。
20世紀50年代，在認識到了“同一體”的各項缺點后，德國聯邦法院拋棄了該觀點，改采“修正的同一體說”。該說繼承了“同一體”說認為的設立中的公司與成立后的公司罩于同一目的之下的觀點，但在對成立后公司對設立中的公司行為后果的繼受上卻采取了謹慎的態度，即認為僅對公司設立所必要的行為的法律后果，成立后的公司才予以當然接受，否則并不為成立后的公司所承受。這一觀點為我國大多數學者認同。
在民事權利能力能否設限上，學者爭議很大。在傳統民法上是以抽象的方式對它加以使用，在解釋上并不涉及它的具體問題，只有“有”或“無”的問題。德國法學家法布里求斯最早提出傳統民法理論在賦予主體民事權利能力時過于追求抽象平等，而未考慮到現時具體的差別，這樣導致的一個負面影響就是對社會生活中實際存在的很多主體的忽視。孫憲忠先生認為：現代民法中，存在著人格的兩個目標相反的法律運動：抽象人格到具體人格，具體人格到抽象人格。何勤華先生、劉得寬先生也贊同人格制度發展的一個方向是從抽象人格到具體人格。但是馬俊駒先生、張翔先生認為：對于抽象人格的否定，是以否定民法的平等原則這一基礎原則為代價的。國內很多學者，例如梁慧星先生、王利明先生等均認為權利能力是概括性的，它具有不可分性。在這個方面由于涉及一些民法基本理論問題，鑒于筆者學識有限和本文宗旨的要求不做進一步深究。但筆者人傾向于民事權利能力可設限，并以次作為文章理論的基礎。
關于民法主體制度的發展，筆者大略以羅馬法、法國民法典、德國民法典和我國的民事主體制度作為參考標準。在羅馬法上，龍衛球先生認為：隨著歷史的發展，國家逐漸深入，首先發生了氏族的分裂，主體單元落實到家庭，接著家庭再次分裂，家庭繼續讓出主權性，主體單元開始投向個人，突破原始團體的整體性局限，從法律上釋放出個人的獨立性。在團體是否為民事主體上，馬俊駒先生、余延滿先生進一步論述到：禁止羅馬市民成立各種民間和私人團體，只承認公共團體或由國家興辦的團體的獨立人格，這些公共團體的財產大都是國家的財產，因此，這些團體基本上沒有屬于自己的獨立的財產。
法國民法典確立了民事主體的平等性，廢除了羅馬法上的某些自然人不具有人格和人格減等的制度。但稍顯不足的是它規定只有具有法國國籍的人才能享有人格。法國民法典為人詬病的還在于它對法人制度的有意忽視。雖然在其后的1807法國商法典和對民法典的修改使得其承認了法人制度，但是還不能說它們在價值意義上已經建立了民事主體二元制，因為它們在法律結構的處理上，正如龍衛球先生說的：“在法國民法最深層的法律結構中，其立法思想所承認的法律人格，只有個人或自然人;團體或法人不是法律價值觀念中的主體，只是商法所承認的作為商業經營技術意義上的主體，這種團體主體，其價值主體仍然是個人的主體性”
德國民法典全面確立了法人制度，德國民法典以69條之多對法人制度作了系統的規定，其內容涉及法人民事能力的四要素(民事權利能力、民事行為能力、民事責任能力和民事訴訟能力)、法人的分類(包括社團法人、基金會和公法人)、公司的設立、公司的清算等。
從19世紀到20世紀，就主體制度上，何勤華先生認為：法律的發展軌跡是沿著單一主體制——二元主體制——多元主體制的方向發展。綜上筆者認為把設立中公司作為另一民事主體是行得通的。
從總體上來說，我國法律在設立中公司的規定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規定我國民事主體的主要法律，它所規定的民事主體只有公民(自然人)和法人，并且在公民一章中還規定了個人合伙、農村承包經營戶、個體工商戶，在法人一章中還規定了聯營。從總體上來說，我國法律在設立中公司的規定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規定我國民事主體的主要法律，它所規定的民事主體只有公民(自然人)和法人，并且在公民一章中還規定了個人合伙、農村承包經營戶、個體工商戶，在法人一章中還規定了聯營。劉乃忠先生、戴瑛先生先生認為我國現在的民事訴訟法解釋第40條其實是對其他組織的界定，但不是對設立中公司概念的闡述。
趙旭東先生認為，我國現目前有最高法院2003年制訂的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)》和2006年制訂的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》二個征求意見稿，但是這兩個意見稿都因分歧過大而未形成最終的司法解釋。
法律的功能之一就是對社會主體的引導，但是由于法律制度的欠缺以及司法解釋的矛盾而引發的法律規范的沖突導致在公司設立實踐中的混亂。在公司設立過程中，本來由于設立公司承擔法律責任的風險巨大，而且法律對其歸責模式規定的混亂使得公司發起人不敢大膽發起設立公司的活動，公司的潛在股東也不敢輕易投資設立中公司以及公司債權人基于對設立中公司的不信任也不太愿意與其簽定合同。因此應當對我國在設立中公司方面的制度進行完善。但考慮到我國現目前民事主體的結構，如果直接從立法的角度出發肯定是一項巨大而長期的工程，所以可以由司法解釋先行，這樣既可以為將來立法積累一定的經驗，也能夠一定程度上達到為設立公司指路的作用。
