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摘 要： [摘要]在我國《反壟斷法》實踐中，對于縱向非價格壟斷協(xié)議的案件十分少見，立法中沒有對其作出明確規(guī)定，實務(wù)中也沒有形成該類案件的法律適用的順序。當前，對縱向非價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制，主要依靠《反壟斷法》第14條第三款的兜底條款或是濫用市場支配地
[摘要]在我國《反壟斷法》實踐中，對于縱向非價格壟斷協(xié)議的案件十分少見，立法中沒有對其作出明確規(guī)定，實務(wù)中也沒有形成該類案件的法律適用的順序。當前，對縱向非價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制，主要依靠《反壟斷法》第14條第三款的“兜底條款”或是濫用市場支配地位來完成。這就為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或司法機關(guān)處理這類案件造成了一定程度的困難。因此，有必要通過增加典型化列舉、構(gòu)建基本分析框架及明確法律適用的方式對其進行規(guī)制。
[關(guān)鍵詞]縱向非價格壟斷協(xié)議;法律適用;兜底條款;規(guī)制
“縱向壟斷協(xié)議是由兩個或以上的處于同一產(chǎn)業(yè)中不同階段的，具有買賣關(guān)系的經(jīng)營者，通過共謀的方式實施的限制競爭的行為。”[1]100而縱向非價格壟斷協(xié)議則指的是，“在縱向壟斷協(xié)議當中，限制當事人的除價格因素之外的其他與第三人的合同自由的協(xié)議。”[2]縱向壟斷協(xié)議的鮮明特征就在于實施共謀行為的主體處于不同的階段或經(jīng)濟層次。雖然實施主體之間處于不同的經(jīng)濟層次，不存在直接的競爭關(guān)系，但其聯(lián)合行動仍有可能給市場競爭帶來不利影響。正因如此，縱向壟斷協(xié)議也成為各國反壟斷法所規(guī)制的重點和難點之一。
一、縱向非價格壟斷協(xié)議法律規(guī)制的依據(jù)
(一)學理依據(jù)
在學理上，一般將縱向非價格壟斷協(xié)議劃分為其他縱向壟斷協(xié)議，包括選擇性銷售協(xié)議、縱向的地域限制和客戶限制協(xié)議、搭售、使用限制協(xié)議、獨家交易等。[1]124縱向非價格壟斷協(xié)議通常涉及到的是品牌內(nèi)的競爭，是處于同一產(chǎn)業(yè)不同階段的經(jīng)營者共謀的行為。學者許光耀認為：“品牌內(nèi)的競爭通常是不被反壟斷法所直接關(guān)注的，只有在影響到品牌之間競爭、影響當事人談價議價能力時，才會受到關(guān)注。”[3]主要的原因就在于，該類協(xié)議可能會帶來積極的效果，如改善產(chǎn)品的售后服務(wù)，保持產(chǎn)品的價格相對穩(wěn)定，增加品牌間的競爭等。但是其消極效果也比較顯著：限制了品牌內(nèi)經(jīng)營者的議價能力，使得銷售商之間建立起一個比較穩(wěn)定的價格卡特爾，以及增加市場進入的障礙等。據(jù)此本文將縱向非價格壟斷協(xié)議認定為除價格及價格變動的特定區(qū)間之外的與當事人供銷產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的其他行為類型，是一種具有潛在危害性但其效果不容易被簡單評價的縱向壟斷協(xié)議的一種。
按照《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第14條的規(guī)定來看，前兩款對縱向價格約束行為作出了明確規(guī)定，但是法條沒有給執(zhí)法或司法機關(guān)提供可以參考的其他協(xié)議的形式，而是通過兜底條款“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”加以約束。同時《反壟斷法》第17條所列舉的多種濫用市場支配地位的行為中，不同程度的包含了縱向非價格壟斷協(xié)議的形式，例如：拒絕交易、搭售、獨家交易等。這些行為的實施者都是一些市場力量相對于交易人更強的經(jīng)營者，這在某種程度上也損害了被迫交易人的自由選擇權(quán)，剝奪了他們談價議價的能力。在一般狀況下，縱向非價格壟斷協(xié)議關(guān)注的是經(jīng)營者之間是否存在共謀行為;濫用市場支配地位則主要規(guī)制單方擁有市場支配地位的經(jīng)營者所實施的危害競爭的行為，兩者的界限是清晰的。但在某些案件中，二者的界限并不如此清晰，一個壟斷行為既可以借助壟斷協(xié)議實施，也可以借助濫用市場支配地位的行為來完成。
(二)實踐依據(jù)
實踐中，有許多涉及到縱向非價格壟斷協(xié)議的案件，如“銳邦訴強生縱向價格壟斷協(xié)議案”①，當事人的合同中除限制轉(zhuǎn)售價格的條款外，還涉及地域限制的條款，但原告并未就此起訴，法院也沒有予以審查。“日進訴松下橫向壟斷協(xié)議及經(jīng)銷商劃分客戶案”②中，松下公司強制要求其下游經(jīng)銷商進行客戶圈定，不允許他們向另外的經(jīng)銷商的客戶銷售產(chǎn)品。這起縱向客戶限制案，原告采用《反壟斷法》第13條橫向壟斷協(xié)議中的劃分市場的規(guī)定起訴，當法院告知此行為可能構(gòu)成第14條第三款規(guī)定的其他類型壟斷協(xié)議時，原告仍然堅持按照橫向壟斷協(xié)議主張權(quán)利。以及利樂案③，這個案件同時包含濫用市場支配地位和縱向非價格壟斷協(xié)議兩種制度因素。經(jīng)調(diào)查可以獲知，利樂利用其特殊產(chǎn)品具有唯一客戶的優(yōu)勢，在相關(guān)市場建立起了一定的市場支配地位。它通過獨家交易的形式，限制交易相對人與其他廠商合作;利用搭售的行為，進行需求捆綁，構(gòu)成對市場支配地位的濫用，產(chǎn)生了嚴重的排除、限制競爭的消極效果。
上述縱向壟斷協(xié)議案件分別涉及地域限制和客戶限制、獨家交易以及搭售等條款，但卻未能得到實務(wù)界與學界的合理重視，這個問題值得我們思考。本文認為，無論是銳邦案中原告沒有提及的訴求，還是日進案中原告堅持以橫向壟斷協(xié)議起訴的訴求，共同反映了當下《反壟斷法》立法疏漏的事實。而在利樂案中，是擁有市場支配的企業(yè)通過縱向的非價格手段來獲取不正當?shù)母偁幚妗＿@給實務(wù)認定又帶來了區(qū)分判斷的困難。
除去價格因素的壟斷協(xié)議具有隱秘性，從經(jīng)營者角度出發(fā)，較縱向價格壟斷協(xié)議而言，非價格壟斷協(xié)議更可能成為其逃避法律責任來謀取壟斷利益的手段。這樣的行為，不同程度的干擾了價格機制的正常運行，從而構(gòu)成對市場價格的變相限定，損害了市場競爭機制，也侵害了消費者的利益。
二、縱向非價格壟斷協(xié)議法律規(guī)制的現(xiàn)實困境
我國《反壟斷法》的立法目的在于保護市場競爭機制，促進消費者福利提升，推動社會整體經(jīng)濟水平進步。立法上對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制有賴于“兜底條款”和濫用市場支配地位兩制度的配合使用，而兩大制度的規(guī)制重點明顯不同，這也就造成了實踐中對于法條的適用與解釋存有矛盾。加之隱秘的縱向非價格壟斷協(xié)議本身的性質(zhì)使其不便于被察覺，以及被察覺之后原告方難以承擔的證據(jù)收集與證明責任。
(一)對非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制缺乏直接依據(jù)
反壟斷法沒有給出規(guī)制縱向非價格壟斷協(xié)議的直接依據(jù)，而是以“兜底條款”代之。這也使得學界紛紛對條文內(nèi)容提出質(zhì)疑。李劍教授認為：“目前我國反壟斷法所規(guī)定的關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)則之間前后邏輯關(guān)聯(lián)性不強，以及壟斷協(xié)議違法行為是如何排除、限制市場競爭的，目前還未形成一個清晰的、具有可操作性的判斷標準。”[4]學者張駿認為：“《反壟斷法》第14條符合我國當前國情，但是立法缺陷比較明顯，主要體現(xiàn)在立法模式不成熟和授權(quán)條款寬泛導致執(zhí)法過程中可能出現(xiàn)自由裁量權(quán)過大和人為設(shè)定司法審查障礙。”[5]換言之，對非價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制還沒有可參考和具有可操作性的直接依據(jù)。
除第14條之外，涉及非價格壟斷協(xié)議的法條當屬第17條——濫用市場支配地位。如前所述，第17條不同程度的包含了許多非價格的因素，當反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有按照第14條的兜底條款的規(guī)定而執(zhí)法時，第17條便成了主要的法律依據(jù)。那么就產(chǎn)生了一個問題，是否當出現(xiàn)難以識別的縱向非價格壟斷協(xié)議時就要援引第17條的規(guī)定呢?作為直接規(guī)制依據(jù)的第14條第三款是否還有保留的必要?具體而言，就搭售協(xié)議、獨家交易等規(guī)定于濫用市場支配地位的內(nèi)容之中，這使人誤認為只有具備市場支配地位的經(jīng)營者實施了搭售行為才會受到反壟斷法的規(guī)制，而忘記了在縱向非價格壟斷協(xié)議中也廣泛存在搭售的事實。
(二)缺乏關(guān)于非價格壟斷協(xié)議的分析框架
首先，實踐中缺乏對縱向非價格壟斷協(xié)議違法性認定的分析框架。在具體的案件中，涉及到價格與非價格雙行為時，缺乏一個對縱向非價格協(xié)議的認定過程和一般性分析。因為一個壟斷協(xié)議案件定性為兩種不同的類型，就應(yīng)使用兩種不同的罰則，但是由于非價格壟斷協(xié)議方面立法的不完善和學理研究的不深入，致使對縱向非價格協(xié)議的認定陷入無法認定的局面。并且，發(fā)改委作為執(zhí)法主體更為關(guān)注價格對市場競爭的影響，對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制自然更傾向于查處價格領(lǐng)域，忽略了非價格限制的危害。
其次，我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議的態(tài)度是：“禁止+豁免”，這適用于整部法律，非價格協(xié)議也不應(yīng)當例外。正如在利樂案中，利樂與其經(jīng)銷商之間簽訂的獨家交易和搭售條款的主要效力范圍是品牌內(nèi)，所產(chǎn)生的效果通常也在品牌內(nèi)。但是考慮到利樂本身具有市場支配地位，那么這樣的品牌內(nèi)的限制競爭行為就不可避免的對品牌間的競爭構(gòu)成了影響。雖然是通過濫用市場支配地位進行認定與處罰的，但其排除、限制了市場競爭，損害了消費者的利益的消極效果不容置疑。那么，不具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了類似的行為，即通過規(guī)避價格形式來達到獲取壟斷利益的目的的行為，這又應(yīng)當如何判定?
(三)法律適用存在沖突
在法律適用層面，最突出的問題是制度沖突。反壟斷法典型的三大制度為：壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位。而對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制卻涉及到了反壟斷法的兩大制度，分別是壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。這兩種行為的規(guī)制目標市場結(jié)構(gòu)是不同的，違法構(gòu)成要件以及違法經(jīng)營者的市場力量也是有差別的。并且“在濫用市場支配地位行為的一般性分析框架基本建立，但是具體案例存在一定的差別。”[6
]對于濫用市場支配地位而言，首要考慮的因素是相關(guān)市場的界定，其次是主體是否具有相當程度的市場力量;而壟斷協(xié)議的主體并不明確要求具有市場力量，而是具有通過意思聯(lián)絡(luò)實現(xiàn)對價格、產(chǎn)量等敏感信息的交流，以串謀的方式謀取壟斷利益。當二者混合在一個案件中，如新賽科原料藥案——就是典型的非價格協(xié)議，即客戶限制。新賽科是原料供應(yīng)商，但限定其交易相對人為特定主體，執(zhí)法機構(gòu)在認定的過程中并沒有說明新賽科這一供應(yīng)商單獨的市場份額就認定其為濫用市場支配地位。據(jù)此，法律適用的沖突就體現(xiàn)在主體在相關(guān)市場上并不單獨具有相當程度的市場支配地位，在主體與其交易相對人交涉的過程中運用了縱向非價格壟斷協(xié)議的常用手段。如果按照濫用市場支配地位進行規(guī)制，那么就會遺漏主體的協(xié)議行為;如果按照協(xié)議行為進行規(guī)制，那么主體在市場上具備一定程度的市場力量，并依靠市場力量而作出商業(yè)行為的行為又該如何評價?
并且在壟斷協(xié)議的認定過程中也存在法律適用問題。非價格因素識別過程可能并不順利，它出現(xiàn)在橫向壟斷協(xié)議或縱向價格壟斷協(xié)議中，由于橫向壟斷協(xié)議本身對競爭的危害較大，刻意較重的處罰，所以司法機關(guān)在識別壟斷協(xié)議的類型時，會傾向于優(yōu)先識別是否為橫向壟斷協(xié)議。正如日進訴松下電器的案件，法院將其認定為橫向壟斷協(xié)議，就造成松下公司與其下屬經(jīng)銷商之間的關(guān)于客戶圈定等非價格手段成為法律規(guī)制的漏洞。事實上，其下屬經(jīng)銷商形成了關(guān)于商品的橫向協(xié)議，松下公司與各經(jīng)銷商之間也存在縱向協(xié)議關(guān)系。如果按照橫向協(xié)議予以規(guī)制，那么縱向非價格協(xié)議就無法得到法律評價;如果按照縱向協(xié)議予以規(guī)制，非價格協(xié)議部分的立法仍屬空白。若按第14條第三款規(guī)定，對縱向協(xié)議大類中“其他協(xié)議”予以禁止，就要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“認定”為前提，這樣的話，這種“認定”就成了該協(xié)議構(gòu)成違法的要件，這種做法并不明智。在立法空白，而兜底條款適用不經(jīng)濟的情況下，壟斷協(xié)議內(nèi)部的法律適用問題也十分棘手。
三、縱向非價格壟斷協(xié)議法律規(guī)制的完善建議
(一)增加反壟斷法對縱向非價格壟斷的典型列舉
“壟斷協(xié)議行為的類型化可以為執(zhí)法提供參考，雖然新類型壟斷協(xié)議的出現(xiàn)會挑戰(zhàn)原有的分類原則，但是這也促使著新的類型化原則的出臺。”[7]立法疏漏給實踐中案件的處理造成了許多不便，所以對縱向非價格壟斷協(xié)議的類型化列舉十分必要。典型化的列舉可以為經(jīng)營者的經(jīng)濟活動提供確定的指引。有學者指出：“起草工作組依據(jù)多年來的執(zhí)法經(jīng)驗總結(jié)出八類縱向限制協(xié)議的基本類型，分別為：固定轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價、獨家購買協(xié)議、獨家供應(yīng)協(xié)議、獨家經(jīng)銷協(xié)議、獨家客戶協(xié)議、授權(quán)經(jīng)銷協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議、以及與互聯(lián)網(wǎng)銷售有關(guān)的縱向限制。并在此基礎(chǔ)之上分別闡述了這八種類型協(xié)議的競爭效果與合法性評估等問題。”
除去與價格因素相關(guān)的類型之外，主要涉及到了獨家交易。而在實務(wù)中，更多涉及到了地域限制和客戶限制。所以典型化的列舉應(yīng)當包括：縱向地域限制和客戶限制協(xié)議、獨家交易、搭售。其中，縱向地域限制是通過共謀約定銷售商只能向某個地區(qū)供貨;客戶限制則是只能向某些企業(yè)供貨。獨家交易也稱為排他性交易，其行為本質(zhì)在于限制交易相對人再與他人交易，從而限制了競爭。搭售，是經(jīng)營者利用其支配地位，強迫交易相對人接受其不需要或不想要的商品或服務(wù)，嚴重限制了交易相對人的交易自由。從而將產(chǎn)品某個市場上的競爭不合理的擴展到搭售品的市場上，是對競爭限制的一種更為隱秘的手段。
不僅如此，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場競爭日趨激烈。供應(yīng)商要求銷售商的網(wǎng)站或平臺只能銷售由供應(yīng)商提供的商品、服務(wù)于特定的區(qū)域，或只能將目標市場定位于特定的群體，所以與互聯(lián)網(wǎng)銷售相關(guān)的縱向限制也應(yīng)得到反壟斷法的關(guān)注。
(二)構(gòu)建非價格壟斷協(xié)議基本分析框架
縱向非價格壟斷協(xié)議的認定有賴于法律規(guī)定的完善，通過增加對縱向非價格壟斷協(xié)議的列舉，突出了其與縱向價格壟斷協(xié)議在法條中處于同等重要的地位，使得規(guī)制非價格壟斷協(xié)議變得有法可依。
首先，是對縱向非價格壟斷協(xié)議的識別。縱向協(xié)議中最為常用的手段仍然是價格手段，即限定轉(zhuǎn)售價格。在增加了非價格手段的典型列舉之后，就可以將價格因素與非價格因素明確剝離，從而尋找與之對應(yīng)的法律規(guī)范。但是現(xiàn)實經(jīng)濟生活的復雜性和商業(yè)行為的相互交錯，使得混有價格因素與非價格因素的壟斷協(xié)議以及同時涉及壟斷協(xié)議因素和濫用市場支配地位的制度因素的案例不勝枚舉。在面對這樣的案件時，需要引入市場力量這一考量因素，對于縱向協(xié)議的主體來說，如果供應(yīng)商享有一定程度的市場力量，那么濫用市場支配地位的可能性更高，因為通過意思聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生的協(xié)議關(guān)系并不穩(wěn)定，會因利益分配不均衡而導致協(xié)議關(guān)系破裂。
其次，堅持對縱向協(xié)議適用合理原則的違法性認定原則。自“銳邦訴強生案”以來，縱向協(xié)議適用合理原則進行分析成為一種新潮，由于反壟斷法著重關(guān)注的是品牌間的競爭領(lǐng)域，而縱向非價格協(xié)議主要是品牌內(nèi)的競爭，本身并不具有嚴重的危害性，只有當品牌內(nèi)的限制競爭效果溢出，影響到了品牌間的競爭，才適用嚴格的本身違法原則。所以在對待非價格壟斷協(xié)議時，不可以一味禁止，而是應(yīng)當對協(xié)議所涉及各因素，如相關(guān)市場、主體的市場力量、協(xié)議發(fā)生的范圍和持續(xù)時間以及協(xié)議具體內(nèi)容等進行綜合評估，從而得出一個大致對實際競爭產(chǎn)生的積極或消極效果以及消極效果的程度。在此基礎(chǔ)之上，運用比例原則進行個案分析，對于積極效果大于消極效果的非價格協(xié)議可以適當寬容，反之則嚴厲禁止。
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不僅如此，要做好與《反壟斷法》第15條豁免原則的對接，明確特定詞語的語境和范圍，如：“改進技術(shù)”改進到怎樣的程度、“新產(chǎn)品”是新研發(fā)或生產(chǎn)的還是翻新產(chǎn)品以及“中小經(jīng)營者”的中小的量化指標。
(三)明確法律適用順序
《反壟斷法》禁止的是對“壟斷地位”濫用的違法行為，而并非一概排斥一般意義上的壟斷本身。非價格壟斷協(xié)議的認定與法律適用是環(huán)環(huán)相扣的，能夠?qū)Ψ莾r格協(xié)議作出認定就需要對其所包含的多種因素進行分析，隨后便可適用消極效果更為顯著的因素所對應(yīng)的法律。當然這樣也可以兼顧到個案的差別。
對于濫用市場支配地位與壟斷協(xié)議兩大制度之間的沖突，可以從反競爭效果出發(fā)，辨別反競爭效果是由濫用市場力量導致的還是由壟斷協(xié)議導致的市場不競爭的狀態(tài)。著重衡量其他市場活動的參與者是否因享有的市場力量的主體的行為而受到不利影響。
實務(wù)中由于價格因素容易識別，多數(shù)的案件都由發(fā)改委進行處理。要緩解壟斷協(xié)議內(nèi)部關(guān)于機構(gòu)的沖突問題，就要對兜底條款作出更改：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”改為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和有管轄權(quán)的人民法院認定的其他壟斷協(xié)議”。現(xiàn)行《反壟斷法》僅將國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)這一機構(gòu)作為唯一的認定主體顯然符合現(xiàn)實需要，對于日進訴松下案便是如此，通過對兜底條款的適當修改，明確了認定縱向價格壟斷協(xié)議的主體擴展至對具體案件有管轄權(quán)的法院，一方面可以賦予涉案法院適用兜底條款的權(quán)力;另一方面也沒有將主體資格過分擴大，造成實務(wù)中的沖突。如此一來，法院在審理的過程中不會因為沒有明文規(guī)定或認定資格問題而陷入進退兩難的境地。——論文作者：鄭俠
