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摘 要： 作者：張東祥 摘 要：推動(dòng)我國(guó)軍民融合立法能夠有效回應(yīng)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)建設(shè)與國(guó)防建設(shè)之間的利益沖突，對(duì)于推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。 在制定軍民融合法律的過(guò)程中，立法者應(yīng)妥善處理好三組關(guān)系：公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系; 立法效益與立法
作者：張東祥
摘 要：推動(dòng)我國(guó)軍民融合立法能夠有效回應(yīng)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)建設(shè)與國(guó)防建設(shè)之間的利益沖突，對(duì)于推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。 在制定軍民融合法律的過(guò)程中，立法者應(yīng)妥善處理好三組關(guān)系：公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系; 立法效益與立法成本的關(guān)系; 軍事立法與其他立法的關(guān)系。 要從法律上對(duì)復(fù)雜的安全環(huán)境提出蘊(yùn)涵中國(guó)智慧的化解之道，為我國(guó)軍民融合立法提供理論支撐和行動(dòng)引領(lǐng)。
關(guān) 鍵 詞：軍民融合; 公共利益; 立法效益; 軍民融合立法
軍民融合是一項(xiàng)國(guó)家戰(zhàn)略，既是興國(guó)之舉，又是強(qiáng)軍之策。 習(xí)近平強(qiáng)調(diào)：“要強(qiáng)化法治保障，善于運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)軍民融合發(fā)展，充分發(fā)揮法律法規(guī)的規(guī)范、引導(dǎo)、保障作用，提高軍民融合發(fā)展法治化水平。 ”[1]黨的十九大把軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略確立為奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利的“七大戰(zhàn)略”之一，[2]在方法論和實(shí)踐論層面，我國(guó)軍民融合立法得到了豐富、發(fā)展和完善。 新時(shí)代推動(dòng)我國(guó)軍民融合立法，要堅(jiān)持以問(wèn)題為導(dǎo)向，在科學(xué)梳理我國(guó)軍民融合立法現(xiàn)狀和問(wèn)題的前提下，處理好公共利益與個(gè)人利益、立法效益與立法成本、軍事立法與國(guó)家立法這三組關(guān)系。
一、軍民融合立法應(yīng)處理好公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系
相較于民法、刑法、行政法等部門法律而言，軍民融合立法涉及的利益沖突較為復(fù)雜，公法規(guī)范與私法規(guī)范之間的轉(zhuǎn)介與假借條款的協(xié)調(diào)適用問(wèn)題更為突出。 軍民融合立法關(guān)涉民法、刑法、行政法及軍事法等諸多問(wèn)題，涉及國(guó)家、軍隊(duì)、企業(yè)、社會(huì)組織、公民等諸多利益主體。 把軍民融合發(fā)展上升為國(guó)家戰(zhàn)略，是我們長(zhǎng)期探索經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國(guó)防建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律的重大成果，是從國(guó)家安全和發(fā)展戰(zhàn)略全局出發(fā)作出的重大決策。 [3]在深化經(jīng)濟(jì)和國(guó)防改革的背景下，軍民融合立法要運(yùn)用法治化的方法協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)建設(shè)與國(guó)防建設(shè)之間的關(guān)系，將規(guī)范政府、軍隊(duì)和全體公民的行為規(guī)范放在同一層面加以展現(xiàn)，這就需要立法者認(rèn)真對(duì)待并區(qū)分國(guó)防建設(shè)的特殊性與國(guó)防建設(shè)中利益協(xié)調(diào)策略(法律規(guī)范)的特殊性。 需要強(qiáng)調(diào)的是，國(guó)防建設(shè)中利益協(xié)調(diào)策略的特殊性沒(méi)有想象中的那樣寬泛，國(guó)防建設(shè)的特殊性本身也無(wú)法作為支撐國(guó)防建設(shè)利益協(xié)調(diào)策略特殊性論證的足夠充分且正當(dāng)?shù)恼撟C理由。 在利益協(xié)調(diào)策略的范疇內(nèi)，公共利益與個(gè)人利益的區(qū)分是一對(duì)至關(guān)重要的范疇。 在軍民融合立法過(guò)程中，只有公共利益才能構(gòu)成限制個(gè)人利益的唯一足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑@種價(jià)值判斷結(jié)論在公法規(guī)范和私法規(guī)范中具有普遍的解釋力。 因此，公共利益與個(gè)人利益的類型區(qū)分對(duì)軍民融合立法論具有實(shí)益。
我國(guó)軍民融合發(fā)展的實(shí)踐中，軍民融合立法領(lǐng)域時(shí)常存在違反或者不能完全貫徹公平、公正原則的現(xiàn)象。 在該現(xiàn)象正當(dāng)性的論證理由中，軍隊(duì)建設(shè)涉及的軍事、國(guó)防等問(wèn)題通常被籠統(tǒng)地作為公共利益的具體類型，進(jìn)而通過(guò)法律行為對(duì)民事主體的個(gè)人利益進(jìn)行限制，這種限制往往是以行政許可的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，具有強(qiáng)制性、長(zhǎng)期性等特征。 如在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“民參軍”問(wèn)題上，保障國(guó)企、民企公平競(jìng)爭(zhēng)的法律法規(guī)缺位較多，民營(yíng)企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中的不利地位仍然存在。 可喜的是，正在審議階段的《退役軍人保障法(草案)》較好地平衡了退役軍官、退役軍士、退役義務(wù)兵的安置保障問(wèn)題。 如《退役軍人保障法(草案)》第2條規(guī)定：“退役軍人的保障、服務(wù)、管理適用本法。 本法所稱退役軍人是指依法退出現(xiàn)役的軍官、軍士和義務(wù)兵。 ”[4]對(duì)退役軍官、退役軍士、退役義務(wù)兵沒(méi)有在等級(jí)上進(jìn)行劃分，而是平等對(duì)待，作為普通公民的退役軍人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受教育權(quán)、就醫(yī)權(quán)等基本權(quán)利均納入社會(huì)統(tǒng)籌保障。 因此，在軍民融合立法中，有必要審慎區(qū)分公共利益與個(gè)人利益，盡可能采用列舉式的方法明確規(guī)定公共利益的具體類型，為軍民融合立法調(diào)整的各方利益主體劃定行止邊界。
筆者認(rèn)為，在軍民融合立法中，區(qū)分公共利益與個(gè)人利益，首先是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題。 事實(shí)判斷問(wèn)題的討論意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對(duì)這些類型的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、協(xié)調(diào)的績(jī)效如何。 但事實(shí)判斷過(guò)程中的問(wèn)題真假、社會(huì)實(shí)證分析方法應(yīng)用的是否廣泛、調(diào)查進(jìn)行的是否全面、深入和細(xì)致等，[5]都會(huì)影響討論者對(duì)事實(shí)判斷問(wèn)題作出的判斷結(jié)論。 討論者如果無(wú)法準(zhǔn)確總結(jié)、描述、表達(dá)出軍民融合立法中的公共利益，將公共利益與個(gè)人利益妥當(dāng)區(qū)分，那么圍繞該事實(shí)判斷結(jié)論制定的軍民融合相關(guān)法律就無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法者的立法目的，無(wú)法發(fā)揮軍民融合相關(guān)法律對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的“助推器”功能。 所以，在規(guī)范意義上區(qū)分公共利益與個(gè)人利益，宏觀上有助于從經(jīng)驗(yàn)內(nèi)涵的角度觀察該區(qū)分的必要性，微觀上有助于從系統(tǒng)內(nèi)涵的角度推導(dǎo)出符合該區(qū)分的法律規(guī)則。 在這一過(guò)程中，最關(guān)鍵的是要將隱藏在軍隊(duì)與國(guó)防建設(shè)領(lǐng)域的個(gè)人利益形態(tài)從“普遍的公共利益”中剝離出來(lái)，這就需要運(yùn)用動(dòng)態(tài)利益衡量的方法，對(duì)國(guó)家、軍隊(duì)、企業(yè)、社會(huì)組織、公民等諸多利益主體的各種具體利益進(jìn)行取舍排序。 如對(duì)傷殘軍人實(shí)行特別保障、給予優(yōu)待和撫恤，為其就業(yè)、創(chuàng)業(yè)提供更多的政策支持，這本身就是對(duì)公共利益的保障和維護(hù)，屬于既有公共利益的具體類型之一，即社會(huì)弱勢(shì)群體的利益，而非軍民融合立法的創(chuàng)造。 但在地方拒不接受傷殘轉(zhuǎn)業(yè)軍人，或者未給傷殘轉(zhuǎn)業(yè)軍人勞動(dòng)就業(yè)提供特別保障的情形下，法律卻沒(méi)有明確設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，這就使得軍隊(duì)的政策與國(guó)家法律的銜接出現(xiàn)縫隙，而且這種縫隙的填補(bǔ)缺乏明確的法律原則和規(guī)則的指引。 目前，我國(guó)尚沒(méi)有一部保護(hù)退役軍人的專門法律，有關(guān)退役軍人保護(hù)的規(guī)則都散見于《國(guó)防法》《兵役法》《現(xiàn)役軍官法》等相關(guān)法律中，呈現(xiàn)出不系統(tǒng)、不規(guī)范的特征。 《退役軍人保障法(草案)》對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了一定程度的緩解，明確規(guī)定退役軍人的移交安置、撫恤、權(quán)利和義務(wù)、教育和培訓(xùn)等內(nèi)容。 這也是社會(huì)主義法制建設(shè)順應(yīng)廣大退役軍人的呼聲，更實(shí)用更貼近退役軍人的要求，在保障力度、制度構(gòu)建、醫(yī)療和養(yǎng)老等方面均體現(xiàn)了對(duì)所有退役軍人的公平正義。 如部門利益對(duì)軍民融合立法的阻滯作用是眾所周知的，但并非“所有部門利益”以及“部門所有利益”都屬于公共利益的范疇，這就需要立法者識(shí)別、發(fā)現(xiàn)真正的公共利益，通過(guò)立法破解各部門利益的屏障和阻斷，徹底摒棄各種干擾和阻礙軍民融合立法工作的錯(cuò)誤思維方式和做法。
軍民融合立法，尤其是其中的軍事立法部分更有其自身的特殊性，但實(shí)踐中討論者對(duì)特殊性的關(guān)注往往忽略了軍事立法與國(guó)家立法共同分享的基本原則和立法技術(shù)。 如軍工企業(yè)融資、軍隊(duì)有償服務(wù)、民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入軍工企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入軍品生產(chǎn)的限制條款設(shè)置，理由便是“為了維護(hù)公共利益的需要”。 區(qū)分公共利益和個(gè)人利益，是對(duì)立法公正、公平特性的還原和遵循，對(duì)推動(dòng)軍民融合實(shí)質(zhì)法治化具有至關(guān)重要的價(jià)值。 民營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)參與軍隊(duì)建設(shè)、國(guó)防科研等的政策制度、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)均存在很大的差異，導(dǎo)致營(yíng)商環(huán)境法治化程度不足。 2018年，中共中央印發(fā)《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，明確其首要任務(wù)就是“以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場(chǎng)、平等交換、公平競(jìng)爭(zhēng)為基本導(dǎo)向，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度。 ”[6]因此，在軍民融合立法中，科學(xué)、體系界定并區(qū)分公共利益與個(gè)人利益，對(duì)于軍民融合立法工作質(zhì)效的進(jìn)一步提升，具有理論和實(shí)踐的雙重價(jià)值。
目前，我國(guó)軍民融合領(lǐng)域的立法呈現(xiàn)高度分散和碎片化現(xiàn)象，[7]對(duì)軍民融合立法調(diào)整的利益類型化不足，無(wú)法有效區(qū)分出公共利益與個(gè)人利益的具體類型。 在軍民融合立法中，對(duì)公共利益與個(gè)人利益的類型化區(qū)分不是抽象的理論問(wèn)題，而是基于對(duì)我國(guó)軍民融合發(fā)展法治建設(shè)實(shí)踐的總結(jié)提煉，是事實(shí)判斷問(wèn)題。 《民法典》第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 ”[8]這一條文將英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)作為社會(huì)公共利益的具體類型加以明文確認(rèn)和保護(hù)。 軍民融合立法可以推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化水平，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治化性格要求對(duì)法律法規(guī)合時(shí)宜地予以“增刪廢改”。 在《國(guó)防動(dòng)員法》起草過(guò)程中，軍隊(duì)和地方曾圍繞軍事機(jī)關(guān)是否應(yīng)該享有民用資源征用權(quán)的問(wèn)題進(jìn)行過(guò)激烈爭(zhēng)論。 軍隊(duì)希望擁有民用資源征用權(quán)以提高動(dòng)員的效率，而地方從經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要考慮，希望盡可能保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，減少民用資源征用的主體。 [9]《國(guó)防動(dòng)員法》第54條規(guī)定：“國(guó)家決定實(shí)施國(guó)防動(dòng)員后，儲(chǔ)備物資無(wú)法及時(shí)滿足動(dòng)員需要的，縣級(jí)以上人民政府可以依法對(duì)民用資源進(jìn)行征用。 本法所稱民用資源，是指組織和個(gè)人所有或者使用的用于社會(huì)生產(chǎn)、服務(wù)和生活的設(shè)施、設(shè)備、場(chǎng)所和其他物資。 ”第59條規(guī)定：“中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役部隊(duì)和預(yù)備役部隊(duì)、中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)、民兵組織進(jìn)行軍事演習(xí)、訓(xùn)練，需要征用民用資源或者采取臨時(shí)性管制措施的，按照國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 ”[10]對(duì)動(dòng)員物資的征用實(shí)質(zhì)構(gòu)成對(duì)民事主體私有合法財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重限制，這種強(qiáng)制權(quán)力唯一合法且正當(dāng)?shù)睦碛删褪枪怖妫@種權(quán)力唯一的正當(dāng)依據(jù)是法律，沒(méi)有嚴(yán)格的約束規(guī)范，必將導(dǎo)致這種公權(quán)力的泛濫和誤用。 [11]軍民融合立法要遵循“國(guó)家主導(dǎo)、需求牽引、市場(chǎng)運(yùn)作”的原則，這本身就表達(dá)了這樣的判斷結(jié)論：軍民融合立法要堅(jiān)定保護(hù)、維持和發(fā)展國(guó)家利益與社會(huì)公共利益，故而要“國(guó)家主導(dǎo)”; 要妥當(dāng)區(qū)分公共利益與個(gè)人利益，故而強(qiáng)調(diào)“需求牽引、市場(chǎng)運(yùn)作”。 公共利益與個(gè)人利益的區(qū)分，能夠不斷提高軍民融合發(fā)展的法治化水平，使軍民融合穩(wěn)步、持續(xù)、有效向深度推進(jìn)。
二、軍民融合立法應(yīng)處理好立法效益與立法成本的關(guān)系
事實(shí)上，我國(guó)軍民融合發(fā)展及其立法實(shí)踐已經(jīng)具有相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間，但國(guó)防和軍隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)融入經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展體系之中的進(jìn)度卻較為緩慢，軍民融合立法實(shí)踐的成果和效果并不顯著，尤其是軍民融合立法中的立法效益和立法成本之間的矛盾較為突出，這也反映出我國(guó)軍民融合立法的立法技術(shù)較之民法、刑法、行政法等部門法而言仍有提升空間，存在法律規(guī)范的必要性與可行性無(wú)法有效統(tǒng)一，立法的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，在投入人力、財(cái)力成本后，無(wú)法取得預(yù)期的立法效果等問(wèn)題。 因此，國(guó)防和軍隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)之間的張力依舊存在，消解之勢(shì)甚微。 相應(yīng)地，軍民融合立法的學(xué)術(shù)研究也非“顯學(xué)”①，學(xué)術(shù)資源的投入明顯不足，該領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)較為薄弱，立法的迫切性與理論的欠缺性之間的緊張關(guān)系仍無(wú)法得到有效緩解。 立法活動(dòng)并非是“純政治的、非科學(xué)的”決斷過(guò)程，而是理論研究與社會(huì)實(shí)踐良性互動(dòng)的產(chǎn)物。 因此，軍民融合立法更需要審慎確定立法規(guī)劃計(jì)劃，同時(shí)進(jìn)行充分的論證，否則立法效益與立法成本就會(huì)失衡②。
筆者認(rèn)為，在軍民融合立法中，對(duì)關(guān)涉?zhèn)�人利益“非公共利益屬性”的立法項(xiàng)目，還是要適用“成本效益評(píng)估方法”。 任何立法都要耗費(fèi)一定的人力、物力、智力和信息等社會(huì)資源，相應(yīng)地，法律在社會(huì)生活中的良好實(shí)施也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)效益。 [12]“成本效益評(píng)估方法”是法學(xué)對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)和其蘊(yùn)含的分析方法的借鑒，立法中使用該術(shù)語(yǔ)蘊(yùn)涵的評(píng)價(jià)體系和方法，目的在于更為充分地回應(yīng)法律科學(xué)的“實(shí)踐性”特征，實(shí)現(xiàn)立法效益與立法成本的協(xié)調(diào)。 [13]2020年5月29日，中共中央政治局就“切實(shí)實(shí)施民法典”舉行第二十次集體學(xué)習(xí)。 習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，要建構(gòu)“具有鮮明中國(guó)特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的民法理論體系和話語(yǔ)體系”。 其中，“實(shí)踐性”不僅是民法理論體系和話語(yǔ)體系的本質(zhì)特點(diǎn)，也是軍民融合立法的本質(zhì)特點(diǎn)，軍民融合立法本身就是為了回應(yīng)實(shí)踐的迫切需求。 所以，把軍民融合發(fā)展上升為國(guó)家戰(zhàn)略，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央探索經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國(guó)防建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律的最新理論成果，是從國(guó)家安全和發(fā)展全局作出的重大戰(zhàn)略決策，是應(yīng)對(duì)國(guó)際社會(huì)復(fù)雜的安全威脅、贏得國(guó)家戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)的重大舉措。 當(dāng)前，軍民融合立法的立法效益與立法成本之間關(guān)系，很重要的一個(gè)方面就是“如何認(rèn)識(shí)人與自然關(guān)系”。 [14]軍民融合立法對(duì)于協(xié)調(diào)人與自然的關(guān)系作出的價(jià)值判斷結(jié)論和規(guī)范配置，會(huì)對(duì)凝聚絕大多數(shù)人的價(jià)值共識(shí)起到至關(guān)重要的作用。
我國(guó)軍民融合立法的實(shí)踐表明，立法者在起草軍民融合相關(guān)法律的過(guò)程中，需要進(jìn)一步提高立法效益與立法成本之間的協(xié)調(diào)性，避免違反立法效益與立法成本之間關(guān)系。 首先，部分軍民融合相關(guān)法律規(guī)范較為陳舊。 我國(guó)規(guī)制軍隊(duì)、國(guó)防建設(shè)與軍民融合的部分法律和行政法規(guī)已無(wú)法適應(yīng)信息時(shí)代和半智能時(shí)代的需要。 如《關(guān)于軍民合用機(jī)場(chǎng)使用管理的若干暫行規(guī)定》(國(guó)發(fā)[1985]143號(hào))于1985年12月30日發(fā)布、實(shí)施后，至今未修改。 其次，軍民融合相關(guān)法律立法進(jìn)程遲緩。 主要原因在于軍民融合立法牽扯眾多利益類型，缺乏明確的需求牽引①。 1999年，九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議審議并通過(guò)全國(guó)人大外事委員會(huì)對(duì)九屆全國(guó)人大二次會(huì)議主席團(tuán)交付的“關(guān)于制定邊境管理法議案審議結(jié)果的報(bào)告”，全國(guó)人大外事委員會(huì)據(jù)此成立專門小組負(fù)責(zé)起草工作，但至今沒(méi)有審議結(jié)果。 另外，開始起草于1990年1月的《國(guó)防科研生產(chǎn)法》確實(shí)沒(méi)有出臺(tái)。 《國(guó)防動(dòng)員法》《國(guó)防交通法》《武警法》的起草到實(shí)施，也經(jīng)歷了比較長(zhǎng)的周期②。 最后，有的軍民融合的立法表達(dá)過(guò)于抽象，無(wú)法在協(xié)調(diào)軍隊(duì)國(guó)防建設(shè)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的利益沖突中發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。 如《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》第23條規(guī)定：“國(guó)家推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化軍民融合和資源共享，提升軍民標(biāo)準(zhǔn)通用化水平，積極推動(dòng)在國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)中采用先進(jìn)適用的民用標(biāo)準(zhǔn)，并將先進(jìn)適用的軍用標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為民用標(biāo)準(zhǔn)。 ”[15]此類規(guī)范更多發(fā)揮著行為規(guī)范的功能。 也就是說(shuō)，其通過(guò)倡導(dǎo)軍用標(biāo)準(zhǔn)向民用標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化，間接實(shí)現(xiàn)立法目的。 但此類規(guī)范大多缺乏明確的構(gòu)成要件與法律效果，無(wú)法在協(xié)調(diào)利益沖突的具體案件中發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。
2004年，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第17項(xiàng)規(guī)定：“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本、效益評(píng)估制度。 ”③據(jù)此，對(duì)關(guān)涉?zhèn)�人利益的“非公共利益屬性”的軍民融合立法項(xiàng)目，可以考慮適用“成本效益評(píng)估方法”。 首先，要做好立法成本效益的預(yù)評(píng)估，明確軍民融合相關(guān)法律的主體、客體、法律關(guān)系、意欲實(shí)現(xiàn)的協(xié)調(diào)目標(biāo)、擬采用的利益協(xié)調(diào)策略。 通過(guò)立法行為明確對(duì)社會(huì)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的確認(rèn)、分配與平衡，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最佳配置，滿足社會(huì)的最大利益需求，促使社會(huì)生活更富效率。 其次，要實(shí)現(xiàn)擬起草的軍民融合法律與國(guó)家現(xiàn)行憲法、民法、刑法、行政法等基本法或者部門法的相互配合、相互銜接。 具體而言，就是要充分調(diào)動(dòng)現(xiàn)有法律規(guī)范的功能，借鑒立法經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)直接適用、參照適用、類推適用等立法技術(shù)和司法技術(shù)，實(shí)現(xiàn)軍民融合法律規(guī)范與現(xiàn)行法律規(guī)范的外在體系和內(nèi)在體系相互協(xié)調(diào)，避免重復(fù)規(guī)定。 最后，要消除影響軍民融合立法效益的痼疾性“前見”④，在財(cái)稅政策、投融資政策等方面，給予民營(yíng)企業(yè)參與軍隊(duì)和國(guó)防科研、開發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等制度保障，釋放民營(yíng)企業(yè)的積極性和創(chuàng)造性，推進(jìn)軍民融合的深度發(fā)展①。 中共中央、國(guó)務(wù)院、中央軍委印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國(guó)防建設(shè)融合發(fā)展的意見》明確指出，我國(guó)軍民融合發(fā)展剛進(jìn)入由初步融合向深度融合的過(guò)渡階段，推動(dòng)軍民融合發(fā)展還存在思想觀念跟不上、頂層統(tǒng)籌和統(tǒng)管體制缺乏、政策法規(guī)和運(yùn)行機(jī)制滯后、有共識(shí)難落實(shí)等突出問(wèn)題，軍民融合整體效益與巨大潛力亟待挖掘和進(jìn)一步發(fā)揮。
軍民融合法治化的實(shí)踐符合國(guó)防經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化和法治化的趨勢(shì)。 軍民融合立法背后更深層次的考量是要將軍隊(duì)和國(guó)防建設(shè)現(xiàn)代化與國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展深度融合，為不同主體從事民商事法律行為提供統(tǒng)一的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。 [16]軍民融合立法，要采用類型化的討論方法區(qū)分不同的調(diào)整情境、不同的調(diào)整領(lǐng)域②，制定具有針對(duì)性的法律規(guī)范，科學(xué)配置協(xié)調(diào)策略，如此才有可能實(shí)現(xiàn)立法效益與立法成本的協(xié)調(diào)互動(dòng)，通過(guò)科學(xué)評(píng)估技術(shù)和定量方法，以貨幣形式反映出來(lái)。 [17]通過(guò)“良法”實(shí)現(xiàn)社會(huì)“善治”，深化國(guó)防科技工業(yè)體制改革，著力消解行業(yè)壁壘，將國(guó)民經(jīng)濟(jì)與國(guó)防工業(yè)體制相融合，釋放國(guó)民經(jīng)濟(jì)和國(guó)防、軍隊(duì)的整體效益，推進(jìn)軍工企業(yè)專業(yè)化重組。
三、軍民融合立法應(yīng)處理好軍事立法與其他立法的關(guān)系
軍民融合立法是調(diào)整軍民相互關(guān)系、規(guī)范軍地互涉事務(wù)為主的立法建制工作。 在軍民融合立法問(wèn)題上，存在軍事立法(軍事法規(guī))與其他立法(其他法規(guī))協(xié)調(diào)和銜接不夠順暢的問(wèn)題。 長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)實(shí)行“軍地兩大系統(tǒng)多元管理體制”，軍事立法與其他立法缺乏有效的溝通與互動(dòng)。 在具體的軍民融合立法項(xiàng)目中，軍隊(duì)立法與其他立法權(quán)的分配規(guī)則并沒(méi)有明確具體的憲法、法律依據(jù)。 事實(shí)上，我國(guó)軍民融合式類型的法律法規(guī)，其表現(xiàn)形式在國(guó)務(wù)院和中央軍委有關(guān)部門單獨(dú)、聯(lián)合起草或者制定的法律法規(guī)。 這種軍地二元立法體制，使軍民融合相關(guān)的立法工作形成“軍事立法”與“行政立法”兩大體系。 [18]因此，在軍民融合立法中，應(yīng)妥當(dāng)處理軍事立法與其他立法展開討論，聚焦于以下三個(gè)問(wèn)題，即軍事立法的特殊性問(wèn)題、軍事立法與其他立法協(xié)調(diào)互動(dòng)的必要性問(wèn)題以及軍事立法與其他立法協(xié)調(diào)策略問(wèn)題。
黨的十八大以來(lái)，習(xí)近平連續(xù)五次談及“軍民融合”這一重要話題時(shí)均是在全國(guó)人代會(huì)解放軍代表團(tuán)全體會(huì)議上，這表明在軍民融合問(wèn)題上，軍事立法本身具有其特殊性。 我國(guó)軍事立法的實(shí)踐活動(dòng)始于革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代，經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)期的軍事立法經(jīng)驗(yàn)的積累，軍事機(jī)關(guān)的立法權(quán)最終通過(guò)《立法法》第103條確定下來(lái)③。 相應(yīng)地，我國(guó)軍事立法的理論研究起步也較晚，20世紀(jì)80年代中期開始，軍事立法的概念、種類與特點(diǎn)、立法體制等問(wèn)題受到軍事法學(xué)界的關(guān)注和研究，很快形成多種不同觀點(diǎn)。 [19]在此過(guò)程中，軍事立法理論的學(xué)術(shù)共識(shí)逐漸形成，軍事立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷積累，這對(duì)軍民融合立法的發(fā)展具有基礎(chǔ)性的價(jià)值。 目前，我國(guó)現(xiàn)行有效的國(guó)防和軍事法律法規(guī)基本覆蓋國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)各領(lǐng)域、各環(huán)節(jié)，形成了覆蓋全面、結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)部協(xié)調(diào)、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)能娛路ㄒ?guī)體系。 [20]
筆者認(rèn)為，我國(guó)軍事立法的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是軍事機(jī)關(guān)立法權(quán)的合憲性爭(zhēng)議。 這主要源于《憲法》并未明文授予軍事機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，但筆者認(rèn)為該爭(zhēng)議屬于憲法學(xué)中的解釋選擇問(wèn)題①。 ，因《立法法》第103條可作為軍事機(jī)關(guān)立法權(quán)的依據(jù)。 軍事立法的合憲性審查范圍既包括軍事法律、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章、軍事規(guī)范性文件，也包括有關(guān)軍事機(jī)關(guān)履行憲法職責(zé)的行為。 [21]二是軍事立法往往關(guān)乎國(guó)家主權(quán)與安全的維護(hù)，軍事權(quán)的強(qiáng)烈暴力性和擴(kuò)張性就是這種功能的外在表現(xiàn)。 [22]因此，軍事法律的法律后果更具不可逆和不可還原性，這也是筆者主張盡量清晰劃定軍民融合立法的核心公共利益范疇的重要考慮。 三是在軍民融合背景下，我國(guó)軍事立法的既有優(yōu)勢(shì)易成為較難突破的障礙。 經(jīng)過(guò)相對(duì)長(zhǎng)期的發(fā)展，我國(guó)軍事部門法律及其相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)取得了很大進(jìn)步，尤其是在軍事立法科學(xué)性、體系性和方法性方面均儲(chǔ)備了一定的經(jīng)驗(yàn)和共識(shí)。 可以說(shuō)，我國(guó)目前已建成了一個(gè)以軍事法律、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章為主體，內(nèi)容協(xié)調(diào)、范圍明確、結(jié)構(gòu)完整的多層次、多門類組成的中國(guó)特色軍事法規(guī)體系。 [23]但這些既有的軍事立法體系形成了難以突破的部門利益，從而使得部門利益與公共利益之間的張力不易消弭，弱化立法效益。 筆者認(rèn)為，我國(guó)既有的軍事立法體系，絕大多數(shù)形成于農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的過(guò)渡期，已不適應(yīng)信息社會(huì)以及未來(lái)的智能社會(huì)背景下軍民融合法治化的需求。 在軍民融合背景下，軍事立法與其他立法應(yīng)協(xié)調(diào)互動(dòng)。 軍事立法在憲法和法律的授權(quán)范疇內(nèi)進(jìn)行，不得違反憲法和法律的既有規(guī)定，這是軍事立法與其他立法協(xié)調(diào)互動(dòng)的基本遵循。 無(wú)論行政法規(guī)還是軍事法規(guī)的制定以及各級(jí)制定的規(guī)章和規(guī)范性文件，必須關(guān)注是否存在與憲法和法律原則相違背，恪守下位法不得違反上位法的原則，真正達(dá)成良法善治的目標(biāo)。 黨中央對(duì)國(guó)防和軍隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間關(guān)系的指導(dǎo)從原來(lái)相互平衡、節(jié)約資源、勤儉建軍的高度，上升為相互促進(jìn)、構(gòu)建一體化國(guó)家戰(zhàn)略體系和能力的高度。 因此，軍事立法與其他立法要通盤考慮，“應(yīng)融則融，能融則融”。 對(duì)軍民融合項(xiàng)目的立法，要借鑒其他立法既有成果和經(jīng)驗(yàn)，借助其他法律規(guī)范加以調(diào)整，科學(xué)配置法律規(guī)范的表達(dá)技術(shù)，以明確的“構(gòu)成要件+法律效果”裁判規(guī)范為主，以倡導(dǎo)性的行為規(guī)范為輔。 其他立法既有的體系效益很重要的指向便是國(guó)家經(jīng)濟(jì)的法治化，對(duì)軍民融合項(xiàng)目的立法，要通過(guò)市場(chǎng)來(lái)配置資源，公平競(jìng)爭(zhēng)，減少政府干預(yù)。 新時(shí)代，國(guó)防和軍隊(duì)法律法規(guī)體系的建設(shè)要與人民福祉的提升、國(guó)民經(jīng)濟(jì)的深化改革休戚相關(guān)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境要與軍民融合立法相協(xié)調(diào)，在軍民融合立法中回答中國(guó)之問(wèn)和時(shí)代之問(wèn)。 軍民融合立法要與我國(guó)法治化進(jìn)程相伴相生，在依憲治國(guó)、依法治國(guó)的進(jìn)程中，軍民融合立法能夠推進(jìn)該領(lǐng)域的方法論和實(shí)踐論的發(fā)展。 更為重要的是，我國(guó)軍民融合立法要解決人類進(jìn)入信息時(shí)代和智能時(shí)代所面臨的問(wèn)題，要能夠超越人類在農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明階段積累的經(jīng)驗(yàn)和共識(shí)，這是關(guān)乎我國(guó)軍民融合立法成敗的關(guān)鍵。 因此，立法的思想應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼碚摳嗟年P(guān)注，提出更符合時(shí)代特征的法律思想和立法方法。
實(shí)踐中，我國(guó)通過(guò)在現(xiàn)行法律規(guī)范中設(shè)置條款或者章節(jié)來(lái)協(xié)調(diào)軍事立法與其他立法的配合。 如《刑法》第10章設(shè)置“軍人違反職責(zé)罪”。 [24]但現(xiàn)行法律規(guī)范中缺少對(duì)調(diào)整軍隊(duì)和國(guó)防建設(shè)領(lǐng)域的民事法律行為，尤其是合同行為的變更、解除、終止、賠償?shù)染唧w問(wèn)題的回應(yīng)。 具體而言，軍民融合立法中存在民事、刑事和行政三種典型的解紛案型，其中，民事案型可能包括物權(quán)糾紛、合同糾紛、人格權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛等; 刑事案型可能包括危害國(guó)家安全、危害公共安全、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)、擾亂社會(huì)秩序等; 行政案型可能包括行政許可、行政合同等。 在軍民融合立法中，行政許可和行政合同的規(guī)范設(shè)置尤為重要。 根據(jù)軍民融合立法協(xié)調(diào)策略的實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，黨和國(guó)家確立了“軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略”，要求健全和完善軍民融合領(lǐng)域的立法，而不是要求直接援引或者指示參引既有國(guó)家立法來(lái)達(dá)到協(xié)調(diào)軍民融合法治化的目的。 中共中央印發(fā)的《關(guān)于調(diào)整預(yù)備役部隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)體制的決定》明確預(yù)備役部隊(duì)全面納入軍隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)指揮體系，由現(xiàn)行軍地雙重領(lǐng)導(dǎo)調(diào)整為黨中央、中央軍委集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。 預(yù)備役部隊(duì)與現(xiàn)役部隊(duì)一體籌劃，融合發(fā)展，實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)役部隊(duì)提供有效支撐和補(bǔ)充，不斷完善預(yù)備役部隊(duì)政策法規(guī)，適應(yīng)新的時(shí)代特點(diǎn)和建設(shè)要求，健全預(yù)備役部隊(duì)相關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定，樹立依法服役、依法履責(zé)、依法保障的鮮明導(dǎo)向，為預(yù)備役部隊(duì)發(fā)展提供有力保證。 因此，在軍民融合背景下，在遵循軍事立法與其他立法特殊性的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)互動(dòng)、相互溝通，通過(guò)制定軍民融合相關(guān)法律的方式，協(xié)調(diào)軍事立法與其他立法。
總之，軍民融合立法涉及國(guó)家、軍隊(duì)、企業(yè)、社會(huì)組織、公民等諸多利益主體，屬于規(guī)范政府、軍隊(duì)和全體公民行為的重要決策。 在軍民融合立法問(wèn)題上，按照“要用強(qiáng)軍目標(biāo)審視和引領(lǐng)軍事立法”“要加強(qiáng)同國(guó)家立法工作的銜接”的要求，進(jìn)一步明確、協(xié)調(diào)我國(guó)軍民融合立法公開性與保密性之間的張力。 具體而言，如果軍民融合立法規(guī)范配置協(xié)調(diào)的是軍事和民事關(guān)系的交叉領(lǐng)域，需要貫徹軍地一體遵循原則，就應(yīng)優(yōu)先考慮由國(guó)家法律法規(guī)加以規(guī)范; 如果涉軍事項(xiàng)具有真正特殊性和保密性，可以通過(guò)制定黨政軍規(guī)范性文件的形式予以處理; 如果只限于軍內(nèi)單位和人員遵循的行為規(guī)范，則由軍隊(duì)另行制定。
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