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摘 要： 摘要:自20世紀90年代以來，在建設工程量領域，施工企業之間的競爭已經進入到白熱化階段，總承包人相互壓價競標已經成為業內常態，因此建筑業在近些年已經成為了利潤很低的行業。當建設工程所大量使用的鋼筋、水泥等出現大的價格變動時，施工單位很容易產生虧
摘要:自20世紀90年代以來，在建設工程量領域，施工企業之間的競爭已經進入到白熱化階段，總承包人相互壓價競標已經成為業內常態，因此建筑業在近些年已經成為了利潤很低的行業。當建設工程所大量使用的鋼筋、水泥等出現大的價格變動時，施工單位很容易產生虧損。這時，施工單位普遍以“情勢變更”為由向建設單位主張費用索賠，但基于裁判機構審理案件普遍保守的現狀，適用情勢變更的訴訟請求目前難以獲得支持。本文以S公路施工合同糾紛案為例，探討我國情勢變更原則的適用問題。
關鍵詞:索賠,情勢變更,防范
一、情勢變更釋義
(一)情勢變更含義
情勢變更是指有效成立的合同，發生了不可歸責于當事人的事由，該事由在訂立合同時根本無法預計，且不屬于不可抗力和商業風險，繼續履行合同對一方明顯不公平，當事人可以通過司法救濟程序請求變更或解除合同的情形。
(二)適用條件
法律沒有明確規定情勢變更的適用條件。但在建設工程領域，最高法司法解釋、指導文件以及地方省高院發布的指導性案例均有相應規定。
1.客觀上有情勢變更的事由。這種事由要與商業風險區分開，如建設工程人工、材料費大幅上漲，極大地吞噬了總承包人的利潤，甚至導致總承包人的風險大大增加，總承包人與建設單位的利益出現嚴重失衡，如果嚴格按照合同履約，總承包人勢必在工程上偷工減料，給施工帶來潛在的質量安全隱患。
2.主觀上可預見性程度低。這便排除了商業風險引發的工程造價成本變動的情形。
3.情勢變更的事由發生在合同簽訂后，履約完畢前。
4.在法律結果上，繼續履行合同對一方明顯不公平，導致合同雙方利益嚴重失衡。
二、索賠依據
除《合同法司法解釋二》第26條規定了情勢變更原則外，最高法、地方高級人民法院對正確適用情勢變更頒布了指導文件。
(一)《最高法關于正確適用合同法服務黨和國家工作大局的通知》對各級法院適用“情勢變更原則”時務必正確理解、慎重適用。如果確有必要適用時，應報請上級法院審核。
(二)《最高法民商事合同糾紛通知》為了進一步解決在市場交易過程中發生的合同糾紛，最高法于2009年7月印發了民商事糾紛案件意見:首先，適用情勢變要慎重。在建設工程領域，由于工期較長，項目履約過程中大量使用的鋼筋、水泥等建材價格因市場供求變化或政策調整等產生劇烈波動，引發施工單位與建設單位之間的糾紛。
因此，法院在適用情勢變更時，判斷是否適用的關鍵在于市場主體對于市場風險的存在是否有預見性，如對于A股、期貨等金融產品長期以來價格波動劇烈，屬于“高風險高收益”，一般不適用情勢變更原則。其次，在調整的尺度價值取向上，法院更側重保護守約方之利益。為了防止當事人濫用情勢變更原則干預市場正常的交易秩序，法院不能簡單地依據情勢變更的適用條件決定豁免違約方之債務而使守約方承擔不利之法律后果。
(三)《北京市高院施工合同解答》
第12條規定，對固定總價合同在履約過程中出現材料價格重大變化，超過了正常市場風險時，原則上按照合同約定處理。若無約定或約定不明的，法院依公平原則酌情予以支持施工方當事人的請求，調整的具體數額以鑒定機構出具的意見為準。
三、案例分析
(一)案情簡要陳述
2002年，A公司中標S公路指揮部對武漢繞城公路第15標段項目，合同專用條款對工程造價做了特別約定:“本合同為總價包干，施工期間不進行價格調整”。2004年，由于國內市場建筑材料價格大幅上漲，漲幅超過25%。在辦理竣工結算時，因材料價差問題，二者無法達成一致意見，引發訴訟糾紛。A公司委托當地一造價咨詢中心，對工程材料價差進行鑒定。鑒定機構出具的司法鑒定書，結論為:“漲價幅度超過5%的工程材料價差為1000余萬元”。因此，施工單位依據情勢變更原則請求法院判決調整合同約定的計價模式。建設單位以合同明確約定總價包干為由抗辯。
一審法院經審理認為，對合同專用條款“不予調差”的約定，是以有效合同為依據，故而建材價格發生一定幅度的漲幅屬于商業風險，法院應尊重當事人意思自治原則。但在履約過程中，建筑材料價格上漲幅度遠超施工單位的預期，如嚴格按履約將對A公司明顯不公平。
對于建設單位的抗辯事由，法院認為，合同中關于工程造價不予調整的條款有效，但由于發生了“情勢變更”的情形，一審法院判決由施工單位承擔20%，建設單位承擔80%。建設單位上訴至省高院，省高院經審理認為，鑒定結論對材料價格上漲導致的價差損失幅度不足以達到情勢變更原則所要求的“顯失公平”的程度。因此，二審法院對一審判決予以改判，撤銷一審判決。
(二)法律分析
在發生情勢變更事實時，總承包與發包單位雙方應盡量協商解決，如協商無果的，總承包人可以請求裁判機構變更或解除合同。裁判機構在審理案件過程中要嚴守合同原則，充分尊重當事人的意思自治。
但在特殊情形下，出現了當事人無法預見的情形，如國家政策性價格、稅率調整等，應適用情勢變更，適當調整原合同內容。具體包括增減工程價款、變更施工期限等;如合同難以平衡雙方當事人利益關系的，一方當事人可以請求法院解除合同。筆者以為，上述案例已構成請示變更的情形。
依據是《北京市高院施工合同解答》中:“鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照約定處理。沒有約定或約定不明的，當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持。具體數額可以委托造價咨詢機構關于處理建材差價問題的意見予以明確”。
本案中，建材價格漲幅比簽訂合同時超過25%，若嚴守合同約定，總承包人勢必出現嚴重虧損，達到了“對合同一方嚴重不公平”的程度。因此筆者認為一審判決適用正確，但程序不當，應當提交上級法院審核，而二審判決撤銷原判決判決是顯示公平的。
四、總承包人法律風險防范
根據最高法司法解釋，情勢變更原則的適用條件非常嚴格，且程序繁瑣，因此，在施工合同約定總價包干的，當建設成本大幅增加時，施工方依據情勢變更原則提起索賠，一般很難得到法院的支持。對于建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算的，筆者以為，為防范價格變動風險，承包人要增強合同意識，與發包人在合同談判時要堅守底線:對工程整體影響較大的主要材料，如鋼筋、水泥等價格要有明確的約定。在成本變動超過風險范圍之外時予以調價。
當施工方基于情勢變更原則提起索賠時，要及時收集整理當地行業主管部門發布的有關人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導性文件。該文件雖然效力層級較低，但能夠在客觀上證明項目履行地的市場情況，對工程造價的核算具有指導意義。造價鑒定機構通常在進行核算工作時會直接援引該等文件。
[參考文獻]
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[2]余水生.建筑法律顧問[M].法律出版社，2017.3.
法律方向論文范文閱讀：利益衡量在合同環境公共利益中的作用
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