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摘 要： 現代市場經濟的主體更加注重對長遠性利益的計算,而非僅僅停留在對短期利益和簡單的投機行為。那么市場經濟的主體都會依據現行法律來衡量自己的經營行為,預測其行為后果是否違反法律的規定,來指引其進行正常的交易行為。本文是一篇法學論文。 摘要：非法經營
現代市場經濟的主體更加注重對長遠性利益的計算,而非僅僅停留在對短期利益和簡單的投機行為。那么市場經濟的主體都會依據現行法律來衡量自己的經營行為,預測其行為后果是否違反法律的規定,來指引其進行正常的交易行為。本文是一篇法學論文。
摘要：非法經營罪自從1997年刑法修訂開始就從投機倒把最中分解了出來,成為一個獨立的新罪名,在司法實踐的這17年中發揮了積極的作用,有效的制止了經濟類的犯罪,維護了市場經濟的健康有序的發展。但非法經營罪在立法、司法實踐也暴露出許多嚴重的問題,尚待加強這方面的研究,以期對這一罪名能有所完善。本文提出了非法經營罪存在的具體問題,并對非法經營罪進行了反思以及對如何規制提出了一些自己的觀點。
關鍵詞：非法經營罪,口袋罪,法律規制,法學論文
一、非法經營罪存在的問題
《刑法》第225條對非法經營罪采取了明示式列舉和兜底式條款兩種的方式進行了規定。前兩項為列舉行為,后一項為概括行為,即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。正是由于后一項的兜底條款使得該罪立法時形成的“口袋”特征,這就使得在司法實踐中對于任何嚴重擾亂市場秩序的違法行為都可以依據該款定罪處罰。從法理角度而言,我們都知道法律規定應該具有明確性,盡量減少司法工作人員的自由裁量權,只有這樣才能實現真正的司法公正,但該款的口袋罪確給司法機關以大量的自由裁量權。規范內容的過于籠統性和不確定性,不利于保護公民的合法權益,不能達到法律的可預測性的效果,同時也不利于市場經濟的有序發展。
法學論文：《西部法學評論》本刊堅持“以鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，貫徹落實科學發展觀，堅持質量至上，遵循辦刊規律，突出創新，突出特色;為擴大學校學術影響服務，為推動法學研究和學科建設服務，為促進社會主義法治現代化建設服務”的辦刊思想，注重培育自身特色，學術影響力不斷提升。
(一)有違背罪刑法定原則之嫌
我國刑法規定了罪行法定原則,即什么是犯罪,有那些犯罪,各種犯罪的構成要件是什么,有哪些刑種,各個刑種如何適用,以及各種具體罪的具體量刑法度如何等,均由法律加以規定。用一句話來說就是法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。意思是只要刑法分則的條文中沒有規定為犯罪,國家司法機關就不應當給予處罰,這項原則規定的目的是為了限制司法人員的自由裁量權的濫用,以及為了充分保障公民的自由和人權。但是《刑法》第255條第3款規定確有違背最刑法定原則之嫌,“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”擁有的范圍超過國民預測的可能性,它幾乎能觸及到所有的違法經營性的行為,使得市場經濟的主體無法把握立法的意旨處于一種不安定的狀態,不能通過刑法的規定來預測自己行為的合法與否。從這個角度來說,該款的規定有違罪刑法定原則設立的目的,沒有起到保護人們自由的效果,也不利于市場經濟的穩定發展。
(二)導致司法人員自由裁量的濫用
根據《刑法》第225條第三項和《刑法》第96條的規定,確定一個行為是否構成非法經營罪(符合該條第一、二項除外)關鍵有兩個要件。一是行為是否具有嚴重擾亂市場秩序的危害后果。但是我國法律未明確規定量化標準,故行為是否符合這一條件實際上是由司法機關自由裁量。二是行為是否“違反國家規定”,即行為是否具有違法性。但是具體指的是那些國家規定呢?除了法律、法規之外,是否也包括一些規范性文件,乃至規章呢?由于法條中沒有明確的規定,這就使得參照的規范性文件要由司法機關及司法工作人員來自行決定了。這種規定的廣泛性,使得只要司法人員依據的是“國家規定”進行的處罰行為,都被認為是合法的。司法機關對這種模糊的規定進行司法解釋,對于何種違法行為構成犯罪由司法機關自己決定,但是事實上違法、違規行為并不就等于犯罪行為,在我國一個行為是否構成犯罪應當由立法機關決定的,這顯然會造成司法權超越立法權的嚴重后果,司法機關本應是依法行使司法權,但非法經營的不明確性使得司法機關可以自己劃定行為違法性的范圍,這種行為嚴重違反了罪行法定原則,以及不符合《立法法》第八條第四項的規定。同時從司法實踐上看,大量的自由裁量權會造成司法擅斷,濫用司法權的現象會增多,不能保障公民的自由和人權。
(三)與市場經濟的要求相違背
根據《刑法》第255條和第九十六條的規定,某一行為是否構成非法經營罪,主要是看其行為是否違反國家規定,正如前面所述,由于“國家規定”的范圍沒有規定出來,使得有理由認為,所有違反經濟領域中的法律、法規、行政措施、命令等行為都可能被認定為非法經營罪。但是這對于市場主體而言,他們不可能及時、有效、全面的了解到這些規范性文件的,因此何種行為構成非法經營行為對于市場主體來說是不可預測的,這與法律的可預測性相背離。非法經營罪內容的不明確性使市場主體無法通過刑法規范來預測自己行為的后果,從而也就無法以此來調整自己的行為,其擴張性對市場主體來說,意味著在其頭上時刻都高懸著一柄達摩克利斯之劍。最終我們可以看出,非法經營罪的規定由于不能保證市場主體對行為的預測能力,也就使得不能保證市場主體的自由、自主的進行市場交易行為,但市場經濟的價值取向就是自由經濟,市場主體能夠在合法范圍內自由的進行交易活動,但該罪名的設立使得市場主體無所適從,不利于市場經濟的有效進行。
二、非法經營罪的法律規制
在我國的立法和司法實踐過程中,雖然罪刑法定原則這一大原則已在刑法典中被確立下來,但是還一個比較突出的問題就是該原則的貫徹程度不理想。究其原因,如果想要要根除該規范可能帶來的不良和消極影響必須要修改甚至廢除《刑法》第225條第3項,而其根本就在于刑法理念的改變。在當代具有中國特色的的政治、經濟、文化大背景下,如何實現舊刑法觀念的轉變以及新觀念的確立都并非輕易之事。因此,我們要根據中國的基本國情,在中國刑法制度的現存框架之內尋找解決的途徑。
(一)通過立法活動來進行規制
《刑法》第225條第三項設立的主要目的是為克服成文立法所帶來的局限,這樣一來刑法在面對新問題時可以很容易的得到解決途徑和方案。但是,有一個問題就顯得尤為重要了,那就是為了遵循罪刑法定原則,引用罪刑法定原則來懲罰那些經濟失范行為的執行機關應是立法機關,而不是由司法機關做出。立法機關通過制定相關聯的單行法,也可以通過設立附屬刑法規范的方式明確規定適用非法經營罪第三項的行為的特征。此外根據我國《立法法》第42條以及第47條的規定,全國人大常委會有權通過立法解釋的方式對《刑法》第225條所涉及的相關具體行為作出解釋。
(二)設立有關溯及力的特別條款
雖然《刑法》第225條第三項涉及此罪具有概括性和籠統性,但是它在形式上仍具有合法性,除非出現和該規定相反的法律規范。因為我國對于立法解釋和司法解釋的效力評價較高,想的解釋可以很快的解決相關的新問題,新的問題出現后,相關的解釋就會適時出現,因此,在將來的一段時間內,對涉及該罪的相關解釋還會不斷出現。那么為了消除解釋和我國刑法中的罪行法定原則的沖突,我們可以在刑法沒有明文規定的行為解釋為非法經營罪的同時,同時設立特別條款,而該特別條款的重要意義在于明確相關的解釋的適用效力。
(三)對非法經營罪進行分解
市場經濟的本質特征在于它的自由性,而我國想的行政管制影響了立法和司法,并通過此影響來制約我國的市場經濟,這顯然不是我們需要的。設立刑法的目的是為了懲罰犯罪,影響相關人,從而為我國市場經濟的發展提供安全、自由的環境。而有司法強制力量制約和限制的經濟不會健康,相關的行政強制措施也扼殺了經濟的發展。從中得出,我國《刑法》第225條關于非法經營罪的系統設置上些許有些不當,我國罪行法定原則要求罪有其行為,也就是所謂的無行為無犯罪,但是該法規直接規定的事違法國家法律的行為。這樣一來就顯得與罪行法定原則不相適應。而正因此,通過兜底條款的設置,司法機關就給予了很大的自由裁量權,對于實踐中的司法運用就會出現各種問題,所以說,應對非法經營罪的具體行為進行列舉式的條文設置,講相關的行為類型化。
大家都知道,非法經營罪是一個口袋罪。而口袋罪的特殊之處在于對其罪的分解。如非法經營香煙罪、非法經營食鹽罪等。罪行法定原則要求是要罪有其行為,罪有其法規。而現行刑法中,司法機關對一罪已經進行了處罰,而對于口袋之最還要進行處罰就顯得有些不盡人道。那么對于非法經營罪的口袋問題和尤其所分解的罪數問題都是十分值得商榷的。
另一方面,在對該罪的處罰上偏重,應偏向于輕型化,重型的量罪不一定可以很好的保證經濟的運行。如果一個行為可以以其他的罪名來成立的話,那么完全可以適用其他罪名。因為該罪會影響經濟的平穩發展。但是,在同時出現特殊非法經營的時候,法律相關規定是選擇懲罰較重的。也就是說有關司法解釋對于特定的經營行為,是依照處罰較重的規定定罪處罰,如當非法經營罪重于其他罪時,按照非法經營罪定罪處罰。這種適用是不適合的,對于一種行為只能給以一種處罰,而不是在適時時要去比較哪個的刑罰更為嚴重。因此,對于出現了特定的經營行為是就應直接按照相關的特殊非法經營罪處罰,而不是比較后在對其行為進行定罪量刑和處罰。
《刑法》第225條已經把該罪概括為一種口袋罪,該條文罪狀的設置及其司法解釋違背罪刑法定原則,在司法實踐中,由于自由裁量權的過大,甚至會出現錯判、漏判甚至重判的現象出現。并且非法經營罪與市場經濟所需要的自由是相對的,因此,要想從根本上解決這個問題,只有講該罪取消,根據相關的立法和解釋對特定的市場行為進行更為細化的罪行設置,也就是說要將細化的行為歸結具體的罪狀。這樣一來,也就會符合罪行法定原則和提供較為自由的市場環境了。
