發(fā)布時間：2015-10-13所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 正確認識監(jiān)護人責任的新應(yīng)用改革條例，在這些條例上應(yīng)該怎樣來發(fā)展及管理呢，同時目前的新條例對當下的管理又有什么影響及意義呢?本文做了詳細的介紹。 摘要：有學者認為在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間主要需要處理好以下四個層面的關(guān)系:第一,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間
正確認識監(jiān)護人責任的新應(yīng)用改革條例，在這些條例上應(yīng)該怎樣來發(fā)展及管理呢，同時目前的新條例對當下的管理又有什么影響及意義呢?本文做了詳細的介紹。
摘要：有學者認為在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間主要需要處理好以下四個層面的關(guān)系:第一,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系,即監(jiān)護的內(nèi)部關(guān)系;第二,以被監(jiān)護人為媒介而發(fā)生的監(jiān)護人與被監(jiān)護人之外的不特定主體之間的法律關(guān)系,即監(jiān)護之外部法律關(guān)系;第三,基于被監(jiān)護人的特殊意義而發(fā)生的監(jiān)護人與社會或國家之間的關(guān)系;第四,被監(jiān)護人與監(jiān)護人之外的人發(fā)生但對監(jiān)護人產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護人責任,法學管理,政工師論文
一、特殊的監(jiān)護人主體———單位的賠償責任問題
在《侵權(quán)責任法》頒布以前,對有財產(chǎn)的被監(jiān)護人來說,單位擔任監(jiān)護人時是不承擔賠償責任還是要承擔全部賠償責任,盡管學術(shù)界有不同的觀點,但不論是從解釋論的角度來理解立法原意還是在實務(wù)中的一般操作,①主流觀點都認為單位擔任監(jiān)護人時不承擔賠償責任。而在《侵權(quán)責任法》出臺后,單位擔任監(jiān)護人的賠償問題成為一個頗具爭議的話題。筆者認為對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人侵權(quán)案件,單位擔任監(jiān)護人的仍應(yīng)當承擔賠償責任。理由主要有以下幾點:首先,不能通過法律的位階關(guān)系認定單位擔任監(jiān)護人不承擔賠償責任。對于單位擔任監(jiān)護人是否承擔賠償責任有法律適用,有學者認為,“怎樣適用應(yīng)由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。在全國人民代表大會常務(wù)委員會作出裁決前,應(yīng)按《民法通則》的規(guī)定處理,因為《民法通則》的位階高”。[2]
論文網(wǎng)推薦：《政法學刊》,《政法學刊》(雙月刊)創(chuàng)刊于1984年，由廣東警官學院、廣東省公安司法管理干部學院主辦。本刊堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持正確的辦刊方向，立足廣東，面向全國，理論聯(lián)系實際，注重學術(shù)性、應(yīng)用性，始終保持刊物的思想性、理論性、創(chuàng)新性和指導(dǎo)性。
這種觀點有一定道理,但不能接受應(yīng)適用《民法通則》的觀點。誠然,《民法通則》由全國人大通過而《侵權(quán)責任法》由全國人大常委會通過是一個不爭的事實,但從立法的意義上說,《侵權(quán)責任法》是在《民法通則》基礎(chǔ)上制定的,《侵權(quán)責任法》第32條是對《民法通則》第133條的繼受,卻在此處作出如此修改,這是有意的改變,表明了立法者的價值取向。如果單位監(jiān)護人依然依《民法通則》的規(guī)定不承擔侵權(quán)責任,那么《侵權(quán)責任法》在此就沒有必要作出改變。因此,應(yīng)當認為單位擔任監(jiān)護人不承擔賠償責任已成歷史,對于單位監(jiān)護人的責任應(yīng)適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。其次,《侵權(quán)責任法》的規(guī)定更具合理性。有學者認為,“原先存在于《民法通則》第133條第2款中的但書,其正當性存在很大疑問,在解釋論上很難對其給出一個合理說明”。[3]這種觀點認為取消但書是解決了困擾學界的一個難題,并認為“先前的但書之所以不合理,主要的原因就在于,它根本沒有辦法與第1款所確定的一般規(guī)則相吻合”。[4]按照其思路,第1款的規(guī)定統(tǒng)領(lǐng)整個第32條,第2款應(yīng)符合第1款的原則,那么如此推斷,單位應(yīng)當承擔被監(jiān)護人的侵權(quán)責任才合理。在《民法通則》第133條明文規(guī)定單位不承擔賠償責任的情況下,都能推斷出單位承擔的合理性。那么《侵權(quán)責任法》第32條的修改就更表明了單位應(yīng)當承擔賠償責任。再次,單位監(jiān)護人也應(yīng)承擔責任符合立法理念�！肚謾�(quán)責任法》刪掉“但單位擔任監(jiān)護人的除外”也是與刪掉“適當賠償”中的“適當”相呼應(yīng)�！肚謾�(quán)責任法》第32條第2款中規(guī)定“不足部分,由監(jiān)護人賠償”,這表明在被監(jiān)護人有財產(chǎn)的情況下,如果其財產(chǎn)(當然要預(yù)留出被監(jiān)護人生活、學習必需的部分)不能彌補被侵權(quán)人損失,那么監(jiān)護人需要承擔全部余下的部分。這樣一種完全賠償原則體現(xiàn)了保護受侵權(quán)人利益的精神,亦符合《侵權(quán)責任法》“以被侵權(quán)人為中心”[5]的立法理念。在這樣一種以侵權(quán)人利益為重的原則指導(dǎo)下,同一法條中刪掉“但單位擔任監(jiān)護人的除外”的規(guī)定,可以很清楚地看到,立法者是希望單位也能承擔起責任來,使受侵權(quán)人的損失可以得到完全的彌補。有學者認為如果在被監(jiān)護人財產(chǎn)不足的情況下,單位作為監(jiān)護人需要承擔賠償責任,那么可能導(dǎo)致單位之間互相推諉,誰都不愿意擔任監(jiān)護人。從這一角度認為單位不應(yīng)當承擔賠償責任,否則最終可能損害到被監(jiān)護人利益。對此,筆者并不贊同。先不論《侵權(quán)責任法》向被侵權(quán)人傾斜的價值體系,單說對于被監(jiān)護人來說,在確定哪一單位為其監(jiān)護人時,即使發(fā)生推諉現(xiàn)象也可以通過法律途徑解決,最終可由法院判決指定某一單位作為其監(jiān)護人,如果出現(xiàn)被監(jiān)護人無人照料的情況也不會單單是單位的賠償責任加重這一原因。而且,單位擔任監(jiān)護人時如果被監(jiān)護人發(fā)生致人損害事件,很大程度上代表了單位沒有盡到監(jiān)護責任。這其中不但意味著被監(jiān)護人可能傷及他人,同樣也蘊含了被監(jiān)護人自身受到傷害的可能性。加重單位擔任監(jiān)護人的賠償責任,可以督促已經(jīng)確定了的單位監(jiān)護人積極履行自己的職責,加強對被監(jiān)護人的監(jiān)督、保護。這樣,才是真正符合被監(jiān)護人利益之所在。最后,單位監(jiān)護人承擔責任有利于防范風險。從經(jīng)濟分析的角度看,“侵權(quán)法體系是一個極其昂貴的保險機制”,[7]應(yīng)當適用最小成本防范原則,誰能以最小的成本防范危險,誰就應(yīng)當為危險的發(fā)生承擔責任。在一起最簡單的被監(jiān)護人侵權(quán)案件中,主要涉及三方主體———被侵權(quán)人、被監(jiān)護人以及單位(監(jiān)護人)。不能要求不特定的被侵權(quán)人負擔防范的職責,不然豈不是要看到無行為能力人、限制行為能力人就要退避三舍,以免被其侵害。也不能要求被監(jiān)護人本身防范自身危險,被監(jiān)護人由于其認識能力、識別能力的不完善,極有可能認識不到自身行為的危險性。只有擔任監(jiān)護人的單位才是風險的最好防范者,這也是設(shè)立監(jiān)護制度的意義所在。監(jiān)護人是單位不應(yīng)成為免責的理由,依然要與自然人監(jiān)護人一樣,為危險的發(fā)生承擔責任。
二、監(jiān)護人責任的歸責原則及相關(guān)思考
(一)監(jiān)護人責任的歸責原則
筆者認為,比較有說服力的解釋應(yīng)當屬無過錯責任原則。首先,從文義解釋的角度來看,《侵權(quán)責任法》第6條第2款規(guī)定了何為過錯推定原則,即“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”,換言之,如果能夠證明自己沒有過錯,則不承擔侵權(quán)責任。而無過錯責任原則規(guī)定于《侵權(quán)責任法》第7條:行為人損害他人民事權(quán)益,不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的,依照其規(guī)定。所謂無過錯責任,“不以行為人的過錯為要件,只要其活動或者所管理的人或物損害了他人的民事權(quán)益,除非有法定的免責事由,行為人就要承擔侵權(quán)責任”[11]。從第32條第1款的條文來看,即使監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任,也只是減輕其侵權(quán)責任。這就說明監(jiān)護人無論有無過錯,都要承當相應(yīng)的侵權(quán)責任,而并非不能證明自己沒有過錯的,才承擔侵權(quán)責任。其次,再從體系解釋的角度看,適用過錯推定的第38條、第58條、第81條等條款,都有著“推定……有過錯”、“沒有……的,承擔責任”或“能證明自己盡到職責的,不承擔責任”如此描述。而從第32條第1款中,我們看不到如此字樣,從體系的一致性角度,不應(yīng)當將其解釋為過錯推定責任。相反,適用無過錯責任的第34條、第35條、第78條等條款,則往往直接套用“損害+責任”的結(jié)構(gòu),規(guī)定在一定的情境下,承擔無過錯責任,在表述上與第32條第1款更加貼近。有學者可能對32條第1款的后一句表示疑惑,“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的,可以減輕其侵權(quán)責任”,如此,監(jiān)護人責任還是無過錯責任嗎?回答當然是肯定的。依然從體系解釋的角度出發(fā),可以看到,適用無過錯責任的條款中,往往都會跟隨一定的減責、免責事由。原因也不難理解,無過錯責任可以說是一種非常“嚴苛”的責任,為了平衡利益關(guān)系,適當緩解行為人壓力,對其規(guī)定一些責任減輕情節(jié),有利于維護法律關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。所以,雖然有后半句的責任減輕情形,依然不能改變監(jiān)護人責任適用無過錯的歸責原則。對此,不同的學者發(fā)展出不同的進一步解釋,②雖稱謂略有不同,但意義可謂相當,可以說是比較適合的。再次,從歷史解釋的角度看,《侵權(quán)責任法》第32條沿襲了《民法通則》第133條的規(guī)定,后者可以追溯到1957年《治安管理處罰條例》第29條規(guī)定:“因違反治安管理造成的損害或者傷害,由違反治安管理的人賠償或者負擔醫(yī)療費用;如果造成損失、傷害的是不滿18歲的人或者精神病人,由他們的家長、監(jiān)護人負責賠償或者負擔醫(yī)療費用。”該條例制定之時我國正處于“向前蘇聯(lián)學習的熱潮,該條例第29條必然受到1922年《蘇俄民法典》第405條的影響”[12],而1922年《蘇俄民法典》第405條①正是規(guī)定了監(jiān)護人負無過錯責任�？梢钥闯�,雖條文規(guī)定有所變動,但監(jiān)護人負無過錯責任的原則仍然得以繼承和發(fā)展。此外,對于公平責任而言,《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定:受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由雙方分擔損失。但第1款中并無雙方“都沒有過錯”的表示,第2款可以說體現(xiàn)了公平原則,但其獨立成為歸責原則,筆者認為并不妥當。[13]因此將監(jiān)護人責任定位為過錯推定原則與公平責任原則相結(jié)合也不大適宜。還有學者將其與《侵權(quán)責任法》第33條一起解讀,認為在完全行為能力人缺乏意識或控制之行為致他人損害情形,采用的是過錯歸責原則,在其無過錯時僅對受害人“適當補償”,而第32條第2款卻令有財產(chǎn)的不完全行為能力人承擔無過錯責任,有悖于法律優(yōu)先保護不完全行為能力人之價值目標。[14]對此,筆者認為此種觀點顯然混淆了監(jiān)護人責任與被監(jiān)護人責任,被監(jiān)護人在一般情形下當然采用的也是過錯歸責原則,也需要有“過錯”,對此在下文中會詳細論述。而“法律優(yōu)先保護不完全行為能力人”的體現(xiàn)正是在于為其設(shè)立監(jiān)護人責任制度,使其不必承擔自己責任。而對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人來說,《侵權(quán)責任法》第32條第2款應(yīng)當理解為例外的權(quán)利行為模式,在第1款原則的指引下,法官“可以”從被監(jiān)護人本人財產(chǎn)中支付,而并非一般的義務(wù)行為模式,不存在“必須”支付的可能性。而且,第2款中用了“支付”來形容被監(jiān)護人所負責任,而非與監(jiān)護人相同的“賠償”,這也是監(jiān)護人責任而非被監(jiān)護人責任的體現(xiàn)。有學者擔憂采用無過錯責任,對于監(jiān)護人來說過于嚴苛,可能會導(dǎo)致監(jiān)護人過度限制被監(jiān)護人,不利于被監(jiān)護人人格自由的發(fā)展。[15]這一點確實是潛在的隱患。但即使是認為我國應(yīng)采過錯推定原則的學者,也不得不承認我國目前的《侵權(quán)責任法》實際上確實采用的是無過錯責任的歸責原則。②[16]至于采用無過錯責任到底是否合理,在此我們不作討論,對于現(xiàn)有的且一段時間內(nèi)變動可能性不大的法律而言,法律的構(gòu)建與改革往往不如法律的正確闡釋與運用來得有意義。
(二)監(jiān)護人責任的承擔需不需要以被監(jiān)護人的過錯為要件
不論涉及哪一層面的關(guān)系,我們都需要分析監(jiān)護人與被監(jiān)護人兩個基本的方面。既然監(jiān)護人承擔的是“代人受過”的無過錯責任,那么我們就需要探究事件的源頭———被監(jiān)護人的行為。首先假設(shè)需要并且可以追究被監(jiān)護人的責任,無疑我們只能適用最基本也是對行為人最寬容的過錯責任原則。而在過錯責任的情況下,受害方需要證明:有侵權(quán)行為、有損害結(jié)果、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系以及加害方主觀上的過錯。對于前三者并無太大爭議,但對于監(jiān)護人責任的承擔是否需要被監(jiān)護人的過錯這一要件,爭議很大。爭議存在的原因并非側(cè)重于舉證責任的有無,而是歸根結(jié)底被監(jiān)護人能不能有“過錯”,有沒有民事責任能力。有學者認為,“民事責任能力是致害人的行為造成過錯行為的法律前提,在本質(zhì)上是過錯能力。只有具備過錯能力的致害人的行為才構(gòu)成過錯侵權(quán)責任或過錯違約責任,依據(jù)過錯責任原則需要承擔民事責任”。[18]“所謂過錯能力,即致害人的主觀狀態(tài)被認定為民法上的過錯所需要具備的心智能力。未成年人和精神障礙者之所以不承擔民事責任,是因為他們不具備過錯能力,其致人損害時的主觀狀態(tài)不能被認定為過錯,按照過錯責任原則,民事責任當然不能成立。”[19]還有學者總結(jié),“監(jiān)護人責任的前提是,被監(jiān)護人(包括限制民事行為能力人和無民事行為能力人)實施了不法的侵害行為。不過,監(jiān)護人責任并不以被監(jiān)護人具有過錯為前提,因為被監(jiān)護人不具備侵權(quán)責任能力,無法認定其過錯”。[20]但也有學者認為,“我國法不是沒有承認責任能力概念,而是采取了將法律行為能力與侵權(quán)責任能力溶于一爐進行構(gòu)造的做法”[21],或者認為有的法條“實際上以一種隱含的方式引入了侵權(quán)能力的概念”。[22]不可否認的是,我國法律并沒有引入侵權(quán)責任能力或者民事責任能力這樣的術(shù)語,但這是不是就證明我國不存在民事責任能力?筆者認為不應(yīng)做如此理解。從《刑法》第17條的規(guī)定可以了解到,已滿16周歲的人犯罪,應(yīng)當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,也應(yīng)當負刑事責任。而此時的犯罪人(被監(jiān)護人)還是民法上的限制民事行為能力人,如果出現(xiàn)侵權(quán)行為,被監(jiān)護人本身又沒有財產(chǎn)時,應(yīng)由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。這樣就出現(xiàn)了一種矛盾的“遞進”現(xiàn)象,對受害人傷害較輕,只滿足民法上的侵權(quán)行為時,無財產(chǎn)的限制行為能力人不承擔責任,而如果嚴重侵害到受害人的法益,則要承擔刑法對其的處罰。這時的被監(jiān)護人又有了責任能力,有了過錯能力。如此,豈不是“過錯能力”會隨著過錯程度的增長而產(chǎn)生、發(fā)展?!這樣的結(jié)論難免顯得荒謬了一些。因此,我們應(yīng)當肯定,我國法律中事實上存在著民事責任能力,之所以隱而未現(xiàn),一是因為沒有嚴格地區(qū)分無民事行為能力人與限制民事行為能力人,將其籠統(tǒng)地進行規(guī)定,過度寬容未成年人;二是因為不同于刑法的制裁,民事責任往往要求經(jīng)濟賠償,而我國大部分的限制民事行為能力人是沒有經(jīng)濟能力的,觸犯刑法可以把其送入少管所、精神病院,進行教育、治療,發(fā)生侵權(quán)行為總不能要求被監(jiān)護人以身抵債吧。這樣的解釋也有助于理解《侵權(quán)責任法》第32條第2款的存在,這一款條文隱晦地證明了被監(jiān)護人民事責任能力的存在,有財產(chǎn)的被監(jiān)護人可以自己承擔自己的民事責任,對受害人進行經(jīng)濟賠償,因此法律作此規(guī)定。但是這又帶來了一個新問題,從各國立法實踐來看,通常以未成年人、精神障礙者的年齡、精神狀態(tài)來決定民事責任能力的程度,而不涉及財產(chǎn)狀況。①筆者認為,不應(yīng)以財產(chǎn)的有無決定責任的承擔,而是需要對過錯能力進行細致規(guī)定同時結(jié)合具體案件,以過錯的程度決定責任的大小。即使是無民事行為能力人,由于現(xiàn)代資訊的發(fā)達以及父母、老師的教育,其也具有一定的識別力、判斷力,因此具備一定的過錯能力,應(yīng)當在其過錯范圍內(nèi)承擔責任而并非僅考慮其財產(chǎn)狀況。對此我國臺灣民法的規(guī)定比較值得借鑒,“民法”第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人,不法侵害他人之權(quán)利者,以行為時有識別能力為限,與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者,由其法定代理人負損害賠償責任(第1項)。[23]因此,在過錯責任為歸責原則的情況下,監(jiān)護人責任的承擔需要以被監(jiān)護人的過錯為要件。在被監(jiān)護人采無過錯責任的歸責原則時,受害人不需要證明加害人也即被監(jiān)護人主觀上存在過錯。而如果被監(jiān)護人與受侵權(quán)人都沒有過錯,那就應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第24條,在公平責任原則的范圍內(nèi)決定被監(jiān)護人應(yīng)承擔的責任,進而決定監(jiān)護人責任。
